臺灣南投地方法院民事判決109年度簡上字第73號上 訴 人 楊明湖被 上訴人 邱智揚
邱順樹共 同訴訟代理人 蘇文俊律師複 代理人 黃鈴育律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國109 年8月31日本院南投簡易庭109 年度投簡字第269號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於民國111年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：㈠被上訴人邱順樹於民國103年2月25日將其所有坐落南投縣○○
鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）設定如附表所示最高限額抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權），以供擔保債權新臺幣（下同）50萬元；又上訴人以系爭抵押權向本院聲請拍賣抵押物，案經本院109年度司拍字第47號拍賣抵押物強制執行事件受理在案。然而，被上訴人邱順樹自於103年2月25日設定系爭抵押權後迄至108年2月10日止之系爭抵押權存續期間未曾向上訴人借款，且上訴人亦未曾給付任何金錢予被上訴人邱順樹，故上訴人與被上訴人邱順樹間雖有設定系爭抵押權，惟就系爭抵押權所擔保之債權並不存在。
㈡上訴人固抗辯其於103年2月10日匯款125萬元至享國國際有限
公司（下稱享國公司）所有玉山銀行中工分行帳戶（下稱系爭帳戶），其中50萬元係被上訴人邱智揚個人向其借貸之款項、其餘75萬元為投資款；惟上訴人於本案審理中改稱該50萬元為上訴人、訴外人黃千真各出資25萬元貸與被上訴人邱智揚之款項，足見上訴人所述有前後不一之情形。又關於上訴人上開匯款125萬元之原因，實際上應為投資享國公司之投資額，並非被上訴人邱智揚向上訴人之借款。再者，縱被上訴人邱智揚曾向上訴人借款，惟上訴人與被上訴人邱智揚間之借款債權，並未在系爭抵押權所擔保之範圍內。
㈢因此，兩造間就系爭抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵
押權之從屬性，系爭抵押權自亦失所附麗，被上訴人邱順樹即得依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權登記。並於原審聲明：確認上訴人對被上訴人邱順樹所有系爭土地設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；本院109年度司拍字第47號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、上訴人抗辯略以：㈠被上訴人邱智揚於103年1月間，因其所經營之享國公司資金
不足，遂商請上訴人投資享國公司，經上訴人、黃千真同意各投資100萬元，被上訴人邱智揚則出資50萬元，嗣因被上訴人邱智揚資金不足，經上訴人及黃千真各同意借款25萬元合計50萬元予被上訴人邱智揚作為被上訴人邱智揚之50萬元投資款，上訴人、黃千真遂於103年2月10日、103年2月7日各匯款125萬元至系爭帳戶，其中各25萬元即為貸與被上訴人邱智揚之借款。又被上訴人邱智揚表示願提供被上訴人邱順樹所有系爭土地設定系爭抵押權予上訴人作為上開50萬元之借款債權之擔保，經上訴人與黃千真協商後，約定由上訴人出面代表與被上訴人邱智揚間簽立借款契約書，待被上訴人邱智揚返還50萬元借款予上訴人後，再由上訴人轉交25萬元予黃千真。則被上訴人邱智揚確曾向上訴人、黃千真借款，且上訴人、黃千真各已交付25萬元借款予被上訴人邱智揚。
㈡再者，被上訴人邱順樹既已提供其所有系爭土地設定系爭抵
押權作為被上訴人邱智揚對上訴人前述50萬元借款之擔保，核屬就被上訴人邱智揚對上訴人50萬元借款債務負保證責任之性質，故系爭抵押權所擔保之債權確實存在。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，並確認上訴人對被上訴人邱順樹所有系爭土地設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，上訴人應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷（即原判決第1、2項部分）；另駁回被上訴人其餘部分請求（即原判決第3項部分，未據被上訴人上訴而告確定，不在本院審理範圍，以下不予贅述）。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，並聲明：原判決第1、2項廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：如主文第1 項所示。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人邱順樹於103年2月25日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予上訴人。
㈡上訴人以系爭抵押權向本院聲請拍賣抵押物，經本院以109年度司拍字第47號裁定准予拍賣系爭土地。
㈢系爭抵押權設定契約書記載：「擔保債權種類及範圍：擔保
債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款及票據…訂立契約人：權利人：楊明湖；義務人兼債務人：邱順樹」，承辦地政士為曾榮成。
㈣上訴人於103 年2 月10日匯款125萬元至享國公司所有系爭帳戶。
㈤上訴人與被上訴人邱智揚簽立之借款契約書記載略以：「茲
因債務人（以下簡稱乙方，邱智揚）週轉需要，向債權人（以下簡稱甲方，楊明湖）借款，提供不動產擔保設定抵押權予債權人…一、甲方借給乙方50萬元，103 年2 月10日匯入玉山銀行享國國際帳戶；二、乙方並提供所有不動產…設定抵押擔保；三、借款期限：自103 年2 月10日起至104 年2月10日…債權人：楊明湖…債務人：邱智揚…」。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？上訴人抗辯其於103年2
月10日匯款125萬元至享國公司，其中50萬元為被上訴人邱智揚之借款，是否可採？上訴人抗辯被上訴人邱順樹提供系爭土地設定系爭抵押權係為擔保被上訴人邱智揚對上訴人50萬借款債權，核屬保證被上訴人邱智揚對上訴人之50萬元借款債務之性質，是否可採？被上訴人主張上訴人於103 年2月10日匯款125 萬元均為上訴人對享國公司之投資款，是否可採？㈡被上訴人邱順樹請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無理由
？
六、本院之判斷：㈠被上訴人邱順樹於103年2月25日將其所有系爭土地設定系爭
抵押權予上訴人；又系爭抵押權設定契約書記載：「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款及票據…訂立契約人：權利人：楊明湖；義務人兼債務人：邱順樹」等語，承辦地政士為曾榮成。上訴人與被上訴人邱智揚簽立之借款契約書記載略以：「茲因債務人（以下簡稱乙方，邱智揚）週轉需要，向債權人（以下簡稱甲方，楊明湖）借款，提供不動產擔保設定抵押權予債權人…一、甲方借給乙方50萬元，103 年2 月10日匯入玉山銀行享國國際帳戶；二、乙方並提供所有不動產…設定抵押擔保；三、借款期限：自103 年2 月10日起至104 年
2 月10日…債權人：楊明湖…債務人：邱智揚…」等語。另上訴人於103 年2 月10日匯款125萬元至享國公司所有系爭帳戶等情，為兩造於準備程序時所不爭（見本院卷第95頁），堪認屬實。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日。民法第881條之1第1項、第2項、第881條之2第1項、第881條之4第1項分別定有明文。次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。又抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，故以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力。
㈢經查：
⒈系爭抵押權之權利人為上訴人，債務人為被上訴人邱順樹，
所擔保之債權種類及金額，經登載為擔保債權總金額：50萬元；擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款及票據；債務人及債務額比例：邱順樹，全部；擔保債權確定期日：108年2月10日等語，此有系爭土地登記第一類謄本在卷可參（見原審卷第13頁至第14頁）。揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之債權，在別無其他債權確定事由（如民法第881條之11規定但書、第881條之12第1項第2至7款規定等事由）發生時，自以上訴人對被上訴人邱順樹在108年2月10日以前，因借款、票據法律關係所成立且金額在50萬元範圍內之債權為限，而依上開記載，債務人僅被上訴人邱順樹1人，被上訴人邱智揚並非債務人，則系爭抵押權所擔保之債權，自僅限擔保上訴人與被上訴人邱順樹間之借款、票據債權，不及於上訴人與被上訴人邱智揚間之借款債權關係。
⒉上訴人雖抗辯系爭抵押權擔保之債權為被上訴人邱智揚向其
借款50萬元，而被上訴人邱順樹係對上訴人所負之上開50萬元保證債務等等。惟按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。民法第272條、第748條分別定有明文。又物上保證人是以自己之所有物，為債務人設定擔保，僅負物之有限責任，而保證人則是以其全部財產負人之無限責任，兩者尚有不同。觀諸上訴人與被上訴人邱智揚簽立之借款契約書記載略以：「茲因債務人（以下簡稱乙方，邱智揚）週轉需要，向債權人（以下簡稱甲方，楊明湖）借款，提供不動產擔保設定抵押權予債權人…一、甲方借給乙方50萬元，103 年2 月10日匯入玉山銀行享國國際帳戶；二、乙方並提供所有不動產…設定抵押擔保；三、借款期限：自103 年2 月10日起至104 年2 月10日…債權人：楊明湖…債務人：邱智揚…」等語，則依上開借款契約書之內容，雖明確記載上訴人借款50萬元予被上訴人邱智揚並由上訴人於103年2月10日匯入系爭帳戶等語，惟被上訴人邱順樹並未於上開借款契約書簽名或蓋章，被上訴人邱順樹是否應受該借款契約書拘束以及上訴人得否執該借款契約書對被上訴人邱順樹行使權利等節，均屬有疑。再者，上開借款契約書上關於被上訴人邱順樹是否同意擔任上開50萬元借款之共同借款人、連帶債務人、連帶保證人，或同意於被上訴人邱智揚於未履行對上訴人之借款返還債務時，由被上訴人邱順樹代負履行責任等內容，均隻字未提。足見被上訴人邱順樹即使同意提供系爭土地在50萬元範圍內擔保被上訴人邱智揚對上訴人之借款債務，亦為物上保證，而無明示同意願為上開50萬元借款之連帶債務人、連帶保證人，對上訴人負全部給付之責。因此，縱被上訴人邱順樹原擬提供系爭土地為被上訴人邱智揚對上訴人之借款擔任物上保證之意，惟既未依法登記被上訴人邱智揚亦為債務人，則上訴人所稱貸與被上訴人邱智揚之50萬元借款，自不在系爭抵押權擔保之債權範圍內。
⒊基上，上訴人雖抗辯被上訴人邱順樹為被上訴人邱智揚上開5
0萬元借款之保證人等等，惟依上開借款契約書之內容，至多僅能證明被上訴人邱順樹原擬同意提供系爭土地設定50萬元之系爭抵押權予上訴人並為物上保證，惟不足以認定被上訴人邱順樹有允諾就被上訴人邱智揚與上訴人間之借款債務負連帶清償或連帶保證之責，上訴人尚難僅憑此逕認被上訴人邱順樹就被上訴人邱智揚之50萬元借款債務應負清償、保證責任之事實；況且，縱被上訴人邱智揚對上訴人所負50萬元借款債務一節為真，惟既未依法登記系爭抵押權之債務人包括被上訴人邱智揚，被上訴人邱智揚對上訴人所負50萬借款債務自仍非系爭抵押權所擔保之範圍。是上訴人此部分抗辯與系爭抵押權登記之內容不符，應不足採，則被上訴人主張系爭抵押權確定時，上訴人與被上訴人邱順樹間並無系爭抵押權所擔保之債權存在一節，核屬有據。
㈣末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76
7條第1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。經查：系爭抵押權擔保之債權並不存在一節，業如前述，則系爭抵押權即失所附麗，系爭抵押權設定登記繼續存在，對於被上訴人邱順樹所有權之行使已有妨害，則被上訴人邱順樹依民法第767條第1項中段規定訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
七、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人邱順樹為被上訴人邱智揚所負50萬元借款債務之保證人一節，難認可採，系爭抵押權自無該50萬元之擔保債權存在。從而，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在及系爭抵押權均不存在，暨被上訴人邱順樹依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，認事用法，洵屬正當。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 葉峻石法 官 鄭順福以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
書記官 施涵雯附表登記日期 收件字號 擔保債權確定日期 擔保債權總金額 債務人及債務額比例 103年2月25日 南普資字 第016350號 108年2月10日 新臺幣50萬元 邱順樹，全部