臺灣南投地方法院民事判決 109年度原訴字第17號原 告 林玉森訴訟代理人 王文聖律師複 代理人 黃紫芝律師被 告 張勝裕訴訟代理人 張允金上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件事件，本院於民國109 年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠訴外人吳春樹自民國95年起至97年間，即向被告借貸約新臺
幣（下同）1,500 萬元至1,600 萬元，其於98年2 月19日乃以原告所有之坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地○○○鄉○○段1 、114-12地號土地○○○鄉○○段○○○○○○號土地暨其○○○鄉○○段2 建號之建物( 門牌號碼：南投縣○○鄉○○巷000 號）等不動產（下合稱系爭房地）共同為原告及訴外人潘嘉旎、觀月山莊（負責人：潘嘉旎）設定擔保債權總金額1,800 萬元之普通抵押權（南投縣埔里地政事務所登記日期：98年2 月19日、登記字號：埔資字第000000號，下稱系爭抵押權）。且依系爭房地之土地登記第一類謄本可知，系爭抵押權權利人為「張勝裕」（即被告）；債務人及債務額比例為「林玉森，全部、潘嘉旎，全部、觀月山莊（負責人：潘嘉旎），全部」；擔保債權總金額為「新台幣壹仟捌佰萬」；擔保債權種類及範圍為「民國98年2月16日因資金週轉之需向債權人借款而作成抵押設定登記」，由上足認本件系爭抵押權所擔保之債權應僅限於原告、潘嘉旎或觀月山莊其中之一，在98年2 月16日當日，向被告張勝裕所為1,800 萬元之借款，應堪認定。
㈡又關於本件系爭抵押權之設定緣由，被告於另案係辯稱其擔
保之債權為「吳春樹以興建觀月山莊名義，於96、97年間由訴外人張允金（即被告之父）出資之借款」，且張允金已將該借款債權轉讓與伊云云，對此，依訴外人即另案第一審證人吳春樹於107 年8 月7 日審理時證稱：伊在96、97年間陸續向張允金借錢大概1,500 至1,600 萬元以興建觀月山莊涼亭、水井等後續工程，因97年9 月間颱風重創廬山，張允金知道可能拿不回來此筆借款，所以請觀月山莊設定抵押權予伊子即被告，因為98年風災過後要確定債權問題，所以本件系爭抵押權登記擔保債權種類實際上是上述96、97年之債權等語。訴外人即另案第一審證人陳素梅（本件系爭抵押權承辦地政士）於107 年10月5 日審理時證稱：台灣銀行於系爭房地上設定第一順位抵押權及本件系爭抵押權設定均由伊辦理，過程均需要雙方同意伊才會承辦，原告是所有權人兼債務人，所以本人一定要去等語。至多僅可認定本件系爭抵押權之設定緣由與「吳春樹以興建觀月山莊名義，於96、97年間由張允金出資之借款」有關而已。甚者，另案第一審證人陳素梅於107 年10月5 日審理時到庭證稱：張允金並未將對觀月山莊之債權讓與張勝裕等語，益見債權債務關係乃存在於「觀月山莊」與「張允金」之間，而非存在於原告或潘嘉旎或觀月山莊其中之一與被告之間。又被告復未就原告或潘嘉旎或觀月山莊於98年2 月16日當日向其借款1,800 萬元之事實舉證以實其說，是本件系爭抵押權所擔保之債權確不存在，系爭抵押權應自始無由成立。為此請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
㈢並聲明：如主文所示。
二、被告抗辯略以：另案於臺灣高等法院之判決理由不清楚，對被告亦不公平。
三、本院之判斷：㈠查原告於98年2 月19日以其所有系爭房地為被告設定系爭抵
押權乙節，有土地、建物登記第一類謄本、南投縣埔里地政事務所98年2 月17埔資字第022080號設定登記案資料在卷可憑（見本院107 年度訴字第61號卷第27至30頁、第91至107頁），自堪信為真實。
㈡原告主張伊係因被告與吳春樹共同對伊為虛偽通謀之意思表
示，伊受詐欺始提供系爭房地設定系爭抵押權，且伊嗣已依民法第92條第1 項、第93條撤銷受詐欺而為之意思表示；系爭抵押權因無擔保之債權存在，因而自始無由成立；系爭抵押權已逾民法第880 條規定之5 年期間而歸於消滅，基上，伊自得請求塗銷系爭抵押權登記等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點即為系爭抵押權之設定有無虛偽通謀、受詐欺而為設定之情事？系爭抵押權所擔保之債權是否存在及系爭抵押權是否已罹於5 年之除斥期間？茲分述如下：
1.按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定，尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。故已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」。次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院99年度台上字第1470號判決、72年台上字第2432號判例及85年度台上字第3105號判決意旨參照）。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院94年度台上字第112 號、84年度台上字第167 號判決意旨參照）。
2.查系爭抵押權設定契約書除勾選為普通抵押權外，亦載明權利人「張勝裕」；債務人及債務額比例「林玉森，全部、潘嘉旎，全部、觀月山莊（負責人）：潘嘉旎，全部」；擔保債權總金額「新台幣壹仟捌佰萬」；擔保債權種類及範圍「民國98年2 月16日因資金週轉之需向債權人借款而作成抵押設定登記」等語，並經相關關係人（含原告）簽名用印後持以辦理系爭抵押權設定登記（見本院107 年度訴字第61號卷第97至99頁）；又系爭土地、建物登記第一類謄本關於系爭抵押權載明：「權利種類：普通抵押權」、「擔保債權總金額：新台幣18,000 ,000 元」、「擔保債權種類及範圍：民國98年2 月16因資金週轉之需向債權人借款而作成抵押設定登記」；債務人及債務額比例「林玉森，全部、潘嘉旎，全部、觀月山莊（負責人）：潘嘉旎，全部」（見本院107 年度訴字第61號卷第27至30頁），是足見本件系爭抵押權所擔保之債權應僅限於原告、潘嘉旎或觀月山莊其中之一，在98年2 月16日當日向被告所為1,800 萬元之借款，堪以認定。
3.被告雖辯稱系爭抵押權擔保之債權係「吳春樹以興建觀月山莊名義，於96、97年間由張允金出資之借款」，且張允金已將該借款債權轉讓與伊云云。經查：證人吳春樹雖證稱：伊在96、97年間陸續向張允金借錢大概1,500 萬元至1,600 萬元以興建觀月山莊涼亭、水井等後續工程，因97年9 月間颱風重創廬山，張允金知道可能拿不回來此筆借款，所以請觀月山莊設定抵押權予伊子即被告，因為98年風災過後要確定債權問題，所以系爭抵押權登記擔保債權種類實際上是上述
96、97年之債權等語（見本院107 年度訴字第61號卷第216頁），及證人陳素梅（承辦地政士）證稱：臺灣銀行於系爭房地上設定第一順位抵押權及系爭抵押權設定均由伊辦理，過程均需要雙方同意伊才會承辦，原告是所有權人兼債務人，所以本人一定要去等語（見本院107 年度訴字第61號卷第
281 頁），是固堪認系爭抵押權之設定緣由與「吳春樹以興建觀月山莊名義，於96、97年間由張允金出資之借款」有關，然依前⒈所述抵押權之「公示原則」與「特定原則」，抵押權人所得行使之權利，既應以設定登記之內容為準，則謂系爭抵押權擔保之債權係「吳春樹以興建觀月山莊名義，於
96、97年間由張允金出資之借款」云云，即有所齟齬，被告復未就原告、潘嘉旎或觀月山莊（負責人潘嘉旎）於98年2月16日當日向被告借款1,800 萬元之事實舉證以實其說，所辯洵非足採。原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，即非無據。揆諸前開說明，系爭抵押權擔保之債權既不存在，自難認其抵押權已經成立，自應准許抵押人即原告請求塗銷系爭抵押權之設定登記。
四、至原告另主張系爭抵押權之設定係因被告與吳春樹共同對伊為虛偽通謀之意思表示，伊係受彼等二人詐欺而提供系爭房地以設定云云。經查：原告自陳吳春樹向伊承租系爭房地，作為經營民宿之用，嗣因資金不足，已先以系爭房地於98年
2 月10日為臺灣銀行設定1,680 萬元之最高限額抵押權以貸款，且吳春樹自95年起至97年間，即向被告借貸約1,500 萬元至1,600 萬元等語（見本院107 年度訴字第61號卷第15至16頁），參諸證人陳素梅證稱系爭抵押權設定係由伊辦理，過程均需要雙方同意伊才會承辦，原告是所有權人兼債務人，所以本人一定要去等語，則原告顯然明瞭吳春樹經營民宿「觀月山莊」之資金借支及經濟情況，而仍同意提供系爭房地以設定抵押，自難謂係受騙。況其前對被告、吳春樹及潘嘉旎提出詐欺罪告訴，經檢察官偵查後認無積極證據足資證明彼等有何施用詐術而詐欺取財之犯行，予以不起訴處分，並據原告提出臺灣南投地方檢察署106 年度偵字第5176號不起訴處分書影本在卷可憑（見本院107 年度訴字第61號卷第
19 至25 頁），其復未就此有利於己之事實舉證以明其事，則為主張得撤銷意思表示並據而訴請塗銷系爭抵押權登記云云，殊未足取。
五、又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880 條固有明文，惟該法條之適用，以抵押權擔保之債權存在為前提，惟查系爭抵押權因無擔保之債權存在，因而自始無由成立，已認定如前，則原告主張系爭抵押權已逾民法第880 條規定之5 年期間而歸於消滅云云，尚有未合而不足採。
六、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。系爭抵押權所擔保之債權不存在，業如前述，則系爭抵押權之設定登記與系爭房地實際權利狀態確有不符，對於原告所有權已有所妨害，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
民事第一庭 法 官 許凱傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
書記官 廖佳慧附表：