臺灣南投地方法院民事判決 109年度勞簡上字第1號上 訴 人 施世敏訴訟代理人 廖本揚律師（法律扶助律師）被上訴人 中正龍庭管理委員會法定代理人 郭孟珍訴訟代理人 洪主雯律師複代理人 洪廷凱上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於民國109 年3月25日本院南投簡易庭108 年度投勞簡字第3 號第一審民事簡易判決提起上訴，本院合議庭於110 年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人部分㈠上訴人起訴主張略以：
⒈上訴人於民國99年7 月起任職於訴外人家慶管理顧問有限公
司（下稱家慶公司），並派駐南投縣草屯鎮中正龍庭社區（下稱中正龍庭社區）擔任管理員。105 年間，被上訴人不再與家慶公司續約，家慶公司原派駐之社區管理員改由被上訴人自聘，任期自105 年7 月1 日開始，上訴人乃自105 年7月1 日起受雇於被上訴人擔任中正龍庭社區管理員。兩造原約定薪資每月新臺幣（下同）1 萬8,000 元，自106 年1 月起調升至2 萬1,000 元、107 年1 月起調升至2 萬2,000 元，工作時間則係連續2 白班（上午6 時30分至下午6 時30分），休息1 天，再連續2 天夜班（下午6 時30分至次日上午
6 時30分），休息1 天，再連續2 天白班…，周而復始。⒉惟上訴人任職於被上訴人期間，被上訴人除未依法給付上訴
人加班費外，亦未依法給付上訴人特休未休工資及國定假日出勤工資，復於107 年12月間陸續提出一連串不合理要求。
例如清理「草屯鎮公所」廚餘、每日上下午至門口指揮交通等，更要求上訴人須簽立受雇合約書。上訴人提出質疑，被上訴人不滿，表示上訴人不簽受雇合約書就不用做了。上訴人無法認同，乃於108 年1 月4 日向南投縣政府申請勞資爭議調解；被上訴人則於同月13日向上訴人表示工作到108 年
1 月15日就好，並拒絕支付上訴人資遣費、預告工資。嗣於南投縣政府108 年2 月18日召開調解會議時，被上訴人竟否認兩造間存在勞動契約，辯稱上訴人仍受雇於家慶公司，被上訴人只是繳付家慶公司費用，上訴人薪資則由家慶公司發放等語，因而調解不成立。
⒊上訴人於申請勞資爭議調解時，表明給付資遣費及預告期間
工資，足認上訴人有依勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款為終止勞動契約之意思表示。然上訴人任職被上訴人期間，每日工作時間長達12小時，每日有4 小時加班；且106 年、
107 年各有7 日、10日特別休假未休；又有國定假日未休假共24日；上訴人於終止勞動契約前6 個月平均薪資為2 萬2,
000 元、年資為2 年7 月又15日，則被上訴人積欠上訴人加班費32萬1,364 元、特休未休工資1 萬2,233 元、國定假日出勤工資1 萬7,600 元及資遣費2 萬7,959 元未給付，爰依兩造間勞動契約提起本件訴訟，於原審聲明：被上訴人應給付上訴人37萬9,156 元，及自起訴狀繕本送達翌日即108 年
6 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
㈡上訴人於本院補充理由略以：
⒈依下列事證可證明被上訴人於105 年7 月1 日至108 年1 月15日期間雇用上訴人：
⑴依被上訴人於原審108 年7 月16日期日自承：「（問：兩造
有無書面之勞動契約約定？勞動契約條件為何？）105 年之前是由管理公司，105 年之後是由管委會聘用管理員。但是原告堅持不簽合約書。」；於原審108 年10月1 日期日自承：「（問：被告是否對於原告所提爭點整理狀不爭執事項第
1 、4 、5 、6 點沒有意見，其他則主張不一致？）是。我們主張提出終止契約的時間是107 年12月31日，雇用期間是從105 年7 月1 日到108 年1 月15日。我們主張12月就有通知了。」可知，被上訴人就其為上訴人之雇主乙節應有自認。故依民事訴訟法第279 條第1 項規定，上訴人就無庸舉證。
⑵再依被上訴人於原審提出之107 年10月14日中正龍庭10月份
委員會議紀錄參、議案討論案由一：「社區管理員是否『繼續』由委員會聘僱？或委由保全公司管理？」，決議：「1、繼續由管委會聘僱。2 、新進管理員必須簽切結書。」足可證明：被上訴人自105 年7 月1 日起即由被上訴人自聘，因此107 年10月14日開會議案才會記載「社區管理員是否『繼續』由委員會聘僱？…」，此對照被上訴人上開期日所述，正可印證被上訴人確實於105 年7 月1 日起即以社區自聘之方式雇用上訴人及其餘留任之社區管理人員。另該決議第
2 點為新進管理員必須簽切結書。此切結書應該就是被上訴人原審提出之受雇合約書，然該書面增加原來勞動關係所無之義務，且該合約所示薪資2 萬2,000 元低於法定最低標準
2 萬3,100 元，上訴人認為內容不合理而拒絕簽署，才遭被上訴人解聘，此與證人曾文清於原審108 年11月2 日期日證述相互對照，堪認上訴人所述為真。
⑶證人曾文清其於原審108 年11月2 日期日證述：「（問：這
段期間原告有無擔任管理員？）是委員會聘僱的。」與上訴人主張及上述各事證均相符。被上訴人雖提出105 年7 月23日住戶大會譯文，然該譯文作成時間為「105 年7 月23日」，但顯然此為證人曾文清與被上訴人之對話，並非是決議事項，本不足拘束他人。更何況被上訴人、證人曾文清顯然並未依譯文內容為之，不僅未由證人曾文清個人雇用上訴人及其餘留任之社區管理人員，反而由被上訴人以自聘方式雇用上訴人及其餘留任之社區管理人員，因此才會在被上訴人10
7 年10月14日中正龍庭10月份委員會議紀錄出現：「討論案由一：社區管理員是否『繼續』由委員會聘僱？或委由保全公司管理？」之議案及「繼續由管委會聘僱」之決議結果。顯然一開始被上訴人就是以自聘方式雇用上訴人及其餘留任之社區管理人員，之後於上述管委會討論是否「繼續」由委員會聘僱。
⑷上訴人於105 年7 月1 日到108 年1 月15日受雇期間，每月
薪資均是由被上訴人支付，此有證人洪柏松於本院109 年11月2 日證述：「（在中正龍庭期間，雇主為何人？）本來雇主為家慶公司，後來在105 年7 月以後，因為105 年6 月以前，薪水都是家慶公司發給我們，105 年7 月以後轉由管委會發給我們，我也不清楚我的雇主是誰」等語，及106 年1月至106 年12月、107 年12月中正龍庭公寓支出憑證用紙及薪資請款單影本13紙可證。觀諸薪資請款單，係針對職稱總幹事曾文清、管理員王名宗、管理員洪柏松、管理員施世敏、清潔員陳麗芬而發給，可知薪資係由被上訴人直接發給，未透過曾文清或物業公司轉交。
⑸再依南投縣政府108 年度8 月12日府社勞資字第1080184124
號函說明二及該府108 年9 月17日府社勞資字第0000000000號違反勞動基準法罰鍰裁處書，可知被上訴人多次備齊資料至南投縣政府說明，而該府依事證認定被上訴人違反勞動基準法第21條（薪資低於法定基本工資）、第24條第1 項（未發給加班費）及第39條（未加倍發給休假日出勤工資）規定，因而遭到裁罰，益證被上訴人確實是上訴人之雇主。
⒉是上訴人任職被上訴人期間，每日工作時間長達12小時，每
日有4 小時加班；且106 年、107 年各有7 日、10日共17日特別休假未休；又有國定假日未休假共24日；上訴人於終止勞動契約前6 個月平均薪資為2 萬2,000 元、年資為2 年7月又15日，依勞動基準法第24條、第14條第1 項第6 款、第
4 項第17條第1 項、第37條、第1 項、第39條規定，被上訴人積欠上訴人加班費32萬1,364 元、特休未休工資1 萬2,23
3 元、國定假日出勤工資1 萬7,600 元及資遣費2 萬7,959元，合計共37萬9,156 元等語。
二、被上訴人部分㈠被上訴人於原審答辯略以：
上訴人係受雇用於家慶公司、曾文清，且上訴人自始至終拒絕與被上訴人簽立僱傭契約，兩造間確實無僱傭關係存在。縱然兩造間存在僱傭關係，然上訴人係擔任大樓守衛工作本應於上班時間巡視、守護社區安全，惟上訴人竟於夜間值勤時間睡覺、平日值勤時間玩手機，甚至半夜閘門大開逕行睡覺，就其守衛工作有重大違失，被上訴人乃不經預告，於10
7 年12月31日即通知上訴人，自108 年1 月15日終止僱傭關係。因此，被上訴人再於108 年2 月18日就已不存在的僱傭關係再為終止，應屬無效，上訴人亦不得請求資遣費。再者，上訴人係從事監視性工作，其工作性質不受限於勞動基準法每日工時、延長工時、國定假日之規定，上訴人乃不得請求加班費、國定假日出勤工資等語資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。若受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人於本院補充答辯略以：
⒈被上訴人於原審整理爭點時，就兩造間有無僱傭關係已表明有所爭執，故並無自認情事。
⒉依被上訴人於原審所提出之被上訴人於105 年8 月24日向草
屯鎮公所申請准予報備之管理委員會（管理負責人）申請變更報備書、區分所有標的基本資料、建築物使用執照、全體區分所有權人名冊、區分所有權人會議紀錄、區分所有權人會議出席人員名冊等內容足證，被上訴人於105 年8 月間召開區分所有權人會議時，乃決議「與原管理公司（即家慶管理公司）續約」，亦即決議仍委由家慶公司負責被上訴人公寓大廈之保全管理工作。被上訴人於105 年7 月30日召開區分所有權人會議，該次區權會進行管理委員改選，證人陳麗玲當選為財務委員，該次會議中並就「案由五：管理公司合約討論」之議案，做成決議「經討論表決與原公司續約。」被告管委會並於105 年8 月24日向「草屯鎮公所」申請核備上開會議資料。另自區分所有權人會議出席人員名冊可知，被上訴人管委會之現任主委「郭孟珍」，並未出席105 年度之該次會議，證人陳麗玲住居於中正路1192號（即公寓大廈之1 樓樓層），有出席該次區權會。故被上訴人法定代理人郭孟珍雖於原審陳述「105 年之後是由管委會聘用管理員」等語，然顯與被上訴人於105 年間報請核備之區分所有權人決議不符，再佐以證人陳麗玲到庭證稱：「郭孟珍是104 年才來我們社區，他也不像我每屆擔任委員，10 7年住戶大會，是曾文清推舉她做主委，郭孟珍是第一次做主委，對來龍去脈都不知道。105 年的時候，她也沒有來開住戶大會，不了解我們換掉管理公司，還有管理公司答應我們的承諾。曾文清會推舉她，是因為她與曾文清是好朋友」等語，益徵被上訴人法定代理人於原審所為之前揭陳述，與事實不符。
⒊證人曾文清證述不可採：兩造所爭執之105 年至107 年期間
，上訴人之雇主究係被上訴人，抑或家慶公司、曾文清之重要爭點，證人曾文清顯係利害關係人，曾文清並非至愚，自無可能自承其為上訴人之雇主。而證人曾文清自99年起承攬被上訴人公寓大廈之保全管理工作，須於被上訴人公寓大廈每次區權會、管委會開會時到場接受詢問並擔任紀錄，然卻利用職務之便而偽造會議紀錄，遭證人陳麗玲提出告訴，嗣經本院以106 年度審易字第269 號一審判決認定曾文清犯行使業務上登載不實文書罪並確定在案。是以，證人曾文清基於迴避己責及宿怨，而為不實之證述。
⒋支出憑證用紙，下方無論係「統一發票」或「請款單」，均
係家慶公司為向被上訴人管委會請領管理維護費而製作：上訴人所提出之支出憑證用紙，僅係被上訴人有支出該筆金錢之會計憑證，而該支出憑證用紙，乃被上訴人製作上方表格後大量印製，下方空白處則係用以黏貼各家廠商例如維修水電、清運垃圾、家慶公司提出之請款單；是每月均由家慶公司之曾文清製作請款單後，向被上訴人請款，被上訴人再將之黏貼於支出憑證用紙上。被上訴人業於原審提出被上訴人99年8 月份至104 年12月份之支出憑證用紙、財政部台灣省中區國稅局南投縣分局99年8 月5 日中區國稅投縣三字第0000000000A 號函、101 年5 月1 日中區國稅投縣三字第1010006807號函、105 年11月21日中區國稅南投銷售字第1050204526號函，足可證明以下事實：⑴自99年8 月份至101 年12月份，曾文清所營之家慶公司均係由公司開立統一發票向被上訴人管委會請款，期間證人陳麗玲自101 年8 月至103 年
7 月止乃擔任財務委員；⑵嗣於101 年間家慶管理公司因未依法開立統一發票而遭國稅局裁罰，遂自102 年1 月份以後，即僅以電腦製作請款單格式，向被上訴人請款，以規避家慶公司有此筆營業收入之報稅義務、以及規避國稅局之查核。於105 年底，家慶公司再度因逃漏稅疑義而遭國稅局調查。⑶上開資料與證人陳麗玲原審證述相符，證人陳麗玲之證述確為屬實。⑷被上訴人所提出之歷年支出憑證用紙，核與上訴人於原審108 年11月26日原告辯論意旨狀所附原證4「
106 年1 月至106 年12月、107 年12月中正龍庭公寓支出憑證用紙及薪資請款單」、以及嗣於109 年1 月7 日當庭提出之「105 年9 月至12月中正龍庭公寓支出憑證用紙及薪資請款單」之格式、內容均相同。益徵中正龍庭公寓大廈支出憑證用紙，下方無論係「統一發票」或「請款單」，均係家慶公司為向被上訴人管委會請領管理維護費而製作。是以，上訴人擷取部分文件，主張支出憑證用紙上全部內容均係被上訴人所製作、並援以作為上訴人薪資係由被上訴人發放之憑證，顯與事實不符。
⒌原審卷第23頁至第31頁之105 年7 月23日住戶大會譯文係住
戶陳麗玲所製作，105 年間區權會召開日期係105 年7 月30日，此自被上訴人於原審109 年3 月3 日提出證據狀所附被證二「中正龍庭管委會105 年度申請報備資料」中之「中正龍庭第二十二屆區分所有權人會議會議紀錄」、「大會簽到簿」所示日期均為105 年7 月30日。是以，住戶陳麗玲根據錄音檔所製作之譯文，其上所載日期105 年7 月23日應係誤繕，正確日期為105 年7 月30日，無礙於譯文內容之正確性。
⒍自103 年7 月19日會議紀錄「伍、臨時動議：案由 (三)：1
188-2 住戶反映住家遭竊，管委會如何賠償處理？說明：遭竊當時，管理員已立即報警處理，並交由警方處理中，…」等內容足知，被上訴人大樓確實曾發生竊案，曾文清於開會之時亦表示管理員有報警等語；則何以南投縣政府警察局草屯分局函覆「該社區無民眾報案」，究係草屯分局紀錄保管未臻完善、抑或曾文清、管理員根本未報案，已無法查知，曾文清對被上訴人大樓曾發生竊案均知之甚明，然其卻於原審到庭證稱「有一個」住戶提過這個事情，但是他們自己報案的，所以詳細過程我不清楚云云，足徵證人曾文清之證詞不實，益徵其就本案立場偏頗。
⒎自104 年8 月1 日曾文清版會議紀錄「肆、臨時動議：案由
三：管理公司更換。決議：經討論表決後5 票贊成，不通過，本案緩議」，以及完整版譯文可知，該次會議中曾討論到「更換管理公司」，然僅有零星住戶贊成更換，故最終仍決議由「家慶公司」（實際上應係曾文清個人）負責大樓（含管理員）管理事宜。自105 年7 月30日曾文清版會議紀錄「
參、議案討論：案由五：管理公司合約討論。說明：…。決議：經討論表決與原公司續約。」、以及完整版譯文可知，該次會議仍係由住戶多數決決議大樓管理公司仍然照舊等語資為抗辯。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認被上訴人非上訴人之雇主，而駁回上訴人之請求。上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人37萬9,156 元，及自
108 年1 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於99年7 月起迄105 年6 月30日期間，任職於家慶公司並派駐於中正龍庭社區擔任管理員。
㈡105 年7 月1 日至108 年1 月15日期間，上訴人在中正龍庭社區持續擔任管理員。
㈢105 年7 月至105 年12月期間上訴人每月薪資為1 萬8,000
元；106 年1 月至106 年12月期間上訴人每月薪資為2 萬1,
000 元；107 年1 月至108 年1 月期間上訴人每月薪資為2萬2,000 元。
㈣被上訴人未就上訴人之工作時間、例假、休假等事項，陳報南投縣政府。
㈤被上訴人於107 年12月間要求與上訴人簽立受僱合約書，遭
上訴人拒絕，上訴人遂於108 年1 月4 日向南投縣政府申請勞資爭議調解，兩造在108 年2 月18日調解不成立。
㈥上訴人於105 年7 月1 日起至108 年1 月15日擔任中正龍庭
社區管理員期間，工作時間係連續2 天白班，白班工作時間為上午6 時30分至下午6 時30分計12小時；休息1 天後，再連續2 天夜班，夜班工作時間是下午6 時30分至次日上午6時30分計12小時；休息1 天後，再接續連續2 天白班…周而復始。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人於105 年7 月1 日至108 年1 月15日擔任中正龍庭社
區管理員期間，雇主是否為被上訴人？㈡若上開期間上訴人之雇主為被上訴人，被上訴人得否於108
年1 月15日終止兩造間勞動契約？終止有無效力？㈢承上，如被上訴人為雇主，而兩造間之勞動契約未經被上訴
人合法終止，則上訴人以被上訴人違法終止勞動契約、未依法給付加班費、未經上訴人同意片面變更原有勞動條件為由，於108 年2 月18日依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止兩造間勞動契約，有無效力？㈣承上，如上訴人前項終止有理由，則上訴人主張被上訴人應
給付加班費32萬1,364 元、資遣費2 萬7,959 元、106 年度
7 日未休及107 年度10日未休之特休未休工資1 萬2,233 元、105 年7 月1 日至108 年1 月15日期間24日國定假日未休之工資1 萬7,600 元，有無理由？
六、本院之判斷：㈠稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條定有明文。
又當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279 條第1 項、第2 項定有明文。上訴人固曾於原審108 年7 月16日期日陳稱：「（問：兩造有無書面之勞動契約約定？勞動契約條件為何？）105 年之前是由管理公司，105 年之後是由管委會聘用管理員。但是原告堅持不簽合約書」等語，於原審108 年10月1 日期日陳稱：「我們主張提出終止契約的時間是107 年12月31日，雇用期間是從105 年7 月1 日到108 年1 月15日。我們主張12月就有通知了」，然同日承審法官就被上訴人之陳述業已訊明：「（法官：被告是主張與原告間沒有續訂契約還是解雇？）我們主張原告沒有跟我們簽訂契約」等語（見原審卷第67頁），堪認被上訴人於原審並無自認之意思；且原審於108 年11月12日期日就兩造主張及答辯內容所為爭點整理，亦將「原告於105 年7 月1 日起至108 年1 月15日擔任社區管理員期間，雇主是否為被告？」列為爭點（見原審卷第91頁），堪認被上訴人於原審並無自認之意思，是上訴人主張被上訴人業為自認，並無理由。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決要旨參照）。本件上訴人主張：其自
105 年7 月1 日起至108 年1 月15日止，受僱於被上訴人擔任被上訴人社區保全管理員一節，為被上訴人所爭執，並以前詞置辯。是本件首應論究者，厥為上訴人於105 年7 月1日至108 年1 月15日擔任社區管理員期間，雇主是否為被上訴人。經查：
⒈上訴人就其主張雖提出中正龍庭社區總幹事即證人曾文清通
知上訴人上班至108 年1 月15日止之通知函等書證為憑（見原審卷第10頁），及援引證人曾文清於108 年11月12日原審言詞辯論時到庭結證稱：我受被上訴人聘僱擔任行政工作，是總幹事，沒有固定工作地點，有事情才會過去，時間從10
5 年到108 年3 月，這段期間上訴人由被上訴人聘僱擔任管理員，不曉得兩造有無簽訂契約，未經手上訴人薪資，不清楚管理員的薪資與待遇；管理員是由被上訴人負責管理，我沒有經手；我不清楚上訴人於擔任管理員期間，值班時社區裡是否發生竊盜案件，也沒有看過上訴人有無精神不集中或從事其他事務或不專心工作的情況；前開通知函是我親簽，因為被上訴人叫管理員簽受僱合約書，如果沒有簽約就要自動離職，上訴人不願意簽，被上訴人就叫上訴人離職，我幫忙被上訴人通知上訴人上班期間到108 年1 月15日；每次被上訴人的意見，我都有轉達給上訴人等語為據（見原審卷第88頁背面至第90頁）。惟被上訴人辯稱上訴人係受雇於曾文清，堪認曾文清與被上訴人間有利害相反之情形，則其上開證述是否可全盤採信，即非無疑，尚應參酌其他事證以為取捨。
⒉上訴人固復以107 年10月14日中正龍庭10月份委員會議紀錄
所載：參、議案討論案由一：「社區管理員是否『繼續』由委員會聘僱？或委由保全公司管理？」，決議：「1 、繼續由管委會聘僱。2 、新進管理員必須簽切結書」等文句（見原審卷第37頁），主張被上訴人自105 年7 月1 日起即由被上訴人自聘，因此107 年10月14日開會議案才會記載「社區管理員是否『繼續』由委員會聘僱？…」等語。然「社區管理員是否繼續由管委會聘僱？或委由保全公司管理」，於文意上，或有解釋為管理員原本即係由被上訴人直接聘僱之空間，然此仍為被上訴人所否認，並提出105 年7 月30日區分所有權人會議錄音紀錄譯文為佐（見原審卷第23頁至第31頁，其上標題105 年7 月「23」日住戶大會譯文，應為30日之誤繕），而該份會議譯文之真正，為上訴人所不爭執。查是日會議中證人曾文清明確表示：「各位住戶大家好，本來我是不想說，剛剛主委說的也是有，現在保全公司執照資本額是1 千萬，現在政府不管是哪個行業都是請證照，包括美髮等等，我們這公寓大廈也講求證照，所以現在主要在說的意思是說，我用個人，因為我個人是有證照，像這個證照為什麼政府要用這個，因為現在從事公寓大廈有兩種人，一種是法人，一種是自然人，第一種法人就是管理公司他要有證照，為什麼政府要設這個？因為公寓大廈的基金大家不是很多，像剛主委所說的保全公司那都要一個月10幾萬，所以政府就弄一名義他不用營業稅也不用公司的負擔，所以以自然人下去簽約，那自然人你一次要有這證照，他剛所說管理公司也一定要有五張證照，現在公司沒有證照也不行，因為這證照需五年換發一次，公司需三年換發，為什麼三年換一次，因為怕公司裡有證照的人跑掉，所以我用自然人下去做，我們社區的基金才會減輕，因為不用營業稅，那保障呢？我都是一樣保障，管理員也是我們負責，有刑責也是我負責，跟管委會都沒關係，甚至保險也是我們負責，雖然說名義上是個人，其實效果是一樣，因為這是政府規定，合法從事這行業有兩種，一種是自然人一種是法人不是隨便，有的希望保全公司4 千萬在那裏很好看，實際上4 千萬是空的，因為申請一個牌像餐飲業50萬就可以，像中正家園他們之前也是如主委所說委員會自己聘僱，也是請我去當總幹事，這樣他們基金一個月就省很多了，他們之前也是9 ～10萬，這是說大家社區不要造成社區基金的負擔，有的就認為保全公司很大，其實一樣啦，費用增加我們社區基金不是很多，住戶自己下去衡量評估，重點是不是合法這才是重點」等語（見原審卷第25頁背面），曾文清上開陳述紀錄，係表明無論被上訴人與家慶公司簽約，或與曾文清個人簽約，管理員均由家慶公司或曾文清負責，而與管委會無涉。然證人曾文清前開會議中之陳述，顯然與其到庭證述於105 年到108 年3 月受被上訴人聘僱擔任總幹事期間，僅負責行政工作，上訴人係由被上訴人聘僱擔任管理員，亦由被上訴人負責管理，其未經手管理員薪資與待遇等語之模式迥然不符，足見證人曾文清之證詞避重就輕，似有脫免對管理員之雇主責任之意圖，誠難盡信。
⒊再觀諸前開會議紀錄，時任主委之陳慶霖表示：「之前跟他
用公司簽的部分都劃掉拿掉了從97年開始就劃掉了，現在再交給新主委，大家也是照簽，現在請就是我們自己請，你掛名當顧問，是沒明說而已實際上是我們自己請的，因為你都沒照勞基法」等語，已就管委會與曾文清之管理契約內容提出質疑，認依管委會當時與曾文清所簽訂之管理契約，曾文清為規避勞動基準法之要求，僅掛名當顧問，管理員形同由管委會自聘。就此曾文清於會議中亦確切表示：「以前是用公司，現在是用個人，個人證照我跟你說是合法的」、「（住戶：現在重點是你把以前的條例改掉了，你以前的那些保障呢？）一樣，你們自己去對看看。」、「（住戶陳麗玲：我解釋一下啦！之前的合約叫管理合約，現在這個叫委託代管、現在叫受雇，差別在哪裡？以前管理員是他的員工，到了受雇時包括曾經理都是我們雇他的。）你不要解釋那些沒意義的合約裡面有，管理員也是我的責任」等語（見原審卷第25頁反面至第26頁反面），再度表明無論被上訴人與家慶公司簽立管理合約，或與曾文清以顧問名義簽立委託代管合約，均由家慶公司或曾文清個人直接對管理員負勞僱關係之契約責任，以說服住戶與曾文清個人簽立契約。嗣當天區分所有權人會議討論議案即是否與曾文清以自然人名義簽訂管理合約，並由曾文清個人直接對包含上訴人在內之社區管理員負勞僱關係契約責任一節，陳慶霖於會議中對發問之住戶回應：原本那本合約很簡單，我們97年跟你簽的合約那些條文都不要改，就是負全責，我們就跟勞基法都沒有關係，就是以公司的名義負全責，其他都一樣就這樣最簡單等語；曾文清則當場表示：可以啦；陳慶霖復表示：那就是蕭主委（即被上訴人下一任主任委員）以後簽約時是跟原來一樣你所說的第三案（即以個人名義聘用社區管理員）等語；與會住戶再稱：簽約時就是前後任主委一起跟曾經理（即曾文清）簽約，要去監督要去看，不然我拿來也不知道是不是跟之前的一樣就照簽，你們兩個銜接點跟他簽約，你們2 個要互相配合跟曾經理簽約等語；最後上開議案則經大會鼓掌通過（見原審卷第29頁）。足見被上訴人於105 年7 月30日召開住戶大會時明確決議同意與曾文清以自然人之個人名義簽訂管理合約，再由曾文清聘用社區管理員，曾文清亦當場允諾甚明。雖被上訴人嗣後並未與曾文清書立正式之契約紙本，然契約並非以書面為成立要件，既然被上訴人於105 年7 月30日召開住戶大會時，即作成決議並與曾文清達成前開合意，自應認被上訴人與曾文清間之管理契約已經成立，雙方並言明由曾文清聘僱管理員為真。是依被上訴人之舉證，已使本院產生曾文清為減免直接由家慶公司與被上訴人簽訂管理合約所致營業稅之支出，同時被上訴人為減省管理費用之開銷，雙方合意表面上僅由被上訴人與曾文清個人簽訂契約，聘僱曾文清擔任總幹事，然實際則仍由曾文清對管理員負雇主責任之心證。雖此決議之結果與107 年10月14日中正龍庭10月份委員會議紀錄所載議案討論案由一之文義似有扞格之處，而就此，證人曾文清於本院證稱：「（為何會有此轉折？）我不知道」等語，惟上開決議與曾文清之權利義務息息相關，且其於105 年7 月1 日後，仍持續於被上訴人社區擔任總幹事，何以對於上開決議後管理員之聘僱管理情形無法清楚交代，其是否就事實之真相有所保留，的確有啟人疑竇之處。是本件依被上訴人之舉證，已足動搖上訴人舉證之成果，致上訴人之實際雇主是否為被上訴人乙節，形成真偽不明之狀態，實難認上訴人已盡其舉證責任。揆諸前開關於舉證責任分配之說明，此事實真偽不明之狀態所致舉證責任之不利益，當由上訴人承擔，是本院尚難逕為有利上訴人之認定。
⒋此外，曾任證人陳慶霖於原審109 年1 月7 日言詞辯論時到
庭具結證述：我之前在中正龍庭管委會擔任主委，從103 年
7 月到105 年7 月卸任，目前仍居住於中正龍庭社區；上訴人從99年起至中正龍庭社區擔任管理員；我們大樓有分前後棟，上訴人有準備躺椅，差不多10點多以後，我卸任之後，因為主委不管，曾文清也沒有在處理，類似真空狀態，我也有看過，我請曾文清跟他講，這樣很危險，主委沒有管事以後，值班狀況就變這樣，新主委新搬進來，有人跟他反映，新主委有要求曾文清，我們委員有七個人，在委員會裡面也有講，說他有要求，但是效果不好；我當主委的時候是曾文清整個統籌，三個管理員都是他自己選訓用，包括值班都是曾經理，交代他們三個自己協調；我們沒有自行聘用包含上訴人在內管理員三位，我有跟曾文清說，這樣不合法，他跟我說這樣合法，如果合法就繼續沿用從105 年7 月1 日到10
8 年1 月15日期間，上訴人有在社區上班，僱傭關係我不了解，我們從來選訓用任何人，人都是沿用，大樓住戶也覺得沿用，上訴人老闆應該是全體住戶，我們沒有預算，都是從住戶收錢；主委授權曾文清指揮，在我卸任之前，管理員的狀況都是我直接要求曾文清，曾文清再要求管理員，我卸任後，運作應該是沒有改變，社區法定代理人是主委，住戶委託主委，住戶只會反應，如果沒有效果就不了了之；我個人認為被上訴人有權利中止跟上訴人間的僱傭關係，不然就沒有辦法運作，其實我們社區管委會現在已經沒有人要當了；我不瞭解社區與管理員之間有無約定什麼可以做什麼不能做，什麼情況下可以中止僱傭關係，我當主委的時候，就是直接對曾文清，來來去去很多，都是他來處理，我認知是這樣等語（見原審卷第138 頁背面至第141 頁）。依證人陳慶霖上開證詞可知，被上訴人或因不清楚法律上雇主與受僱者間之勞動關係，無法釐清何人為上訴人之雇主，然從兩造間指揮監督之實際運作情況，上訴人顯然係直接受曾文清之指揮監督，上訴人之聘用人應非被上訴人。此對照曾任被上訴人財務委員之現任監察委員即證人陳麗玲於原審109 年2 月11日言詞辯論時到庭證稱：我從84年開始在中正龍庭社區居住到現在；我當財務委員一開始前幾個月，105 年7 到10月，是由家慶公司直接拿管理員薪資，總共8 萬1 元。105 年11月以後因為家慶公司拿請款單來，請款單都是他們公司做的，我們就根據請款單作帳。到我107 年卸任為止，請款單都是家慶公司拿來的，我是看請款單上面寫多少，就給多少，後來管理員反應薪資太少，我們也希望讓比較好一點的管理員人才進來，請款單是家慶公司拿來，原本是1 萬8 ，後來是管理員說1 萬8 太少，我們跟管理公司講薪水太少，後來的請款單就改用2 萬1 跟2 萬2 跟我們請款，105 年11月以後，也是家慶公司拿請款單來，我們付款，我都是拿到管理室去發，他們自己看請款單寫多少自己會去拿，我們都是放管理室他們自己去拿，我們從來沒有交給個別管理員；因為
105 年9 月以前曾文清說要之前的合約改過來，後來10月之後他也都沒有任何表示，後來管理員反應薪資不合理，我們才提高薪資，提高他們福利的意思，就讓他們個別簽收，從
105 年至107 年我都有收到家慶公司的請款單，留存的請款單我們找不到，失竊了。我們東西都是放在頂樓辦公室，管理室有頂樓辦公室的鑰匙，管理員可以拿，曾文清從88年起在中正龍庭社區擔任總幹事管理我們大樓，直到108 年4 月，都是他做的，曾文清薪水由大樓支付，他說要拿現金，我們就看取款單寫多少，我就給多少，但是額度不能超過8 萬
1 千元。從88年起就都是8 萬1 千元；就我所知，被上訴人要汰換管理員都是要求曾文清處理，被上訴人開會時住戶就有反應上訴人在睡覺、看平板，我們有跟曾文清反應過，他要做會議紀錄，其實他都知道，開會會提出討論，曾文清說我在跟他講，可是上訴人也都沒改進等語（見原審卷第156頁背面至第159 頁）。陳麗玲上開證詞亦稱被上訴人對於上訴人之工作表現不滿意，然仍須透過曾文清要求改進，而與陳慶霖之證述相符，足見被上訴人應非直接對社區管理員進行指揮監督，而係由曾文清實際負責任用社區管理員而有指揮監督權限，更徵被上訴人並非上訴人雇主。
⒌末者，上訴意旨雖復以被上訴人曾遭南投縣政府以違反勞動
基準法第21條規定，發放上訴人106 年2 月薪資21,000元，低於法定基本工資21,009元為由；以及未加倍發給國定假日出勤工資，分別裁罰2 萬元罰緩並公布事業單位名稱、負責人姓名等情；且依據證人洪柏松於本院109 年11月2 日證述：「（在中正龍庭期間，雇主為何人？）本來雇主為家慶公司，後來在105 年7 月以後，因為105 年6 月以前，薪水都是家慶公司發給我們，105 年7 月以後轉由管委會發給我們，我也不清楚我的雇主是誰」等語，及106 年1 月至106 年
12 月 、107 年12月中正龍庭公寓支出憑證用紙及薪資請款單影本13紙等書證，主張管理員薪資均係由被上訴人直接發給，未透過曾文清或物業公司轉交，被上訴人方為上訴人之雇主等語。然按，債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。民法第311 條第1 項定有明文。查本件上訴人薪資之給付並未存在不得由第三人清償給付之約定或性質，故無從根據薪資給付方式，逕予認定給付上訴人薪資之被上訴人即為上訴人之雇主。況依上開證人證詞及住戶大會紀錄內容顯示，本件上訴人之實際雇主應非被上訴人，已如前述。綜上，上訴人所提事證，尚不足以令本院形成上訴人自105 年7 月1 日起，受僱於被上訴人擔任中正龍庭社區管理員之心證，故上訴人主張其於105 年7 月1 日至108 年1 月15日擔任社區管理員期間之雇主為被上訴人一節，尚無可採。則上訴人再以兩造間之勞動契約請求給付加班費、特休未休工資、國定假日出勤工資及資遣費，亦屬無據。
七、綜上所述，被上訴人既非上訴人之雇主，上訴人依據僱傭關係及勞動基準法規定，請求被上訴人給付加班費32萬1,364元、特休未休工資1萬2,233元、國定假日出勤工資1萬7,600元及資遣費2萬7,959元未給付，並聲明被上訴人應給付上訴人37萬9,156元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年6月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人據此另聲請假執行部分，亦無所據，應併予駁回。原審駁回被上訴人之訴，並無違誤，上訴人仍執陳詞提起上訴，請求廢棄改判，洵無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
勞動法庭 審判長法 官 張毓珊
法 官 許凱傑法 官 葛耀陽以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
書記官