臺灣南投地方法院民事判決 109年度訴字第261號原 告 蕭紹
余進欽共 同訴訟代理人 蔡順居律師被 告 温茂漢訴訟代理人 呂仲祐律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國109 年9 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。原告主張被告就如附表一所示坐落南投縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上設定之如附表二所示普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在，為被告所否認，足見兩造間就系爭債權是否存在有所爭執，且致原告就系爭土地所有權之權能有減損之危險，造成法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是故原告提起本件訴訟應具確認利益，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：系爭土地原為訴外人即原告蕭紹慎之母蕭陳雲（已歿）所有，蕭陳雲於民國107 年6 月1 日死亡，由原告蕭紹慎繼承。
嗣原告蕭紹慎於108 年12月5 日將系爭土地信託登記予原告余進欽為所有權人。又依系爭土地登記謄本及其異動索引查知，原土地所有人蕭陳雲於104 年9 月3 日設定系爭抵押權，擔保債權總金額300 萬元予被告。蕭陳雲死亡後，原告蕭紹慎曾請求被告提出借據或其他債權文件，以證明系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，但被告均未提出。被告提出之「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，其擔保金額為新臺幣（下同）300 萬元，僅為設定抵押權擔保金額，並不足以證明有借款或借款金額為若干。又被告所提「借據」上之蕭陳雲印文雖為真正，但借款人姓名不是蕭陳雲所書寫，但尚未填寫向「何人」借款，亦未填寫「借款利息」及「借款期間」。原告疑該借據係在設定抵押之前填寫，設定抵押後未實際借款。另依證人即地政士林佳穎證述可以推知：借款人為訴外人蕭鈞天（原名蕭筆詩），林佳穎應持有多張蕭鈞天所簽收之借據；而蕭陳雲非借款人，林佳穎及被告應未持有蕭陳雲合計總借款金額300 萬元之借據。被告依民法第474條第1 項規定，就「移轉金錢」300 萬元予蕭陳雲之事實，應負舉證責任。依民法第860 條規定，抵押權為供債權擔保之物權，如其擔保債權不存在，其抵押權即無存在之必要，其登記之外觀，對所有權自有妨害，原告自得依民法第767條規定，請求被告除去之，即請求塗銷系爭抵押權登記。並聲明：確認系爭土地於104 年9 月3 日設定之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在；或其債權為若干。系爭抵押權應予塗銷。
二、被告答辯略以：訴外人即債務人蕭鈞天及蕭陳雲二人，於104 年9 月1 日，向被告借款300 萬元，約定104 年11月1 日償還，利息：無，遲延利息按每百元日息以1 角計算，逾期按每百元日息以
1 角計付違約金，並以系爭土地為擔保，設定擔保債權金額
300 萬元之普通抵押權，並經登記在案。於104 年間，蕭鈞天與蕭陳雲欲向被告借款時，被告要求必須提供不動產作為擔保，該二人並提供相關之土地所有權狀正本、身分證件正本、印鑑證明書正本及印鑑章等文件資料，交與當時之承辦地政士林佳穎，審認無誤，並向地政事務所辦理系爭抵押權設定登記後，被告始同意借款，此有證人林佳穎可以證明。而系爭債權截至109 年7 月30日尚欠本金為300 萬元、利息
519 萬3,000 元、違約金519 萬3,000 元，共計1,338 萬6,
000 元。如法院認本件利息及違約金約定過高，則以民法第
205 條最高利率週年百分之20計算，每年利息為60萬元，則
104 年11月2 日至109 年8 月2 日，共4 年9 月，故利息為
285 萬元，違約金亦為285 萬元。債權金額至少為870 萬元等語置辯。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為訴外人蕭陳雲所有，蕭陳雲於107 年6 月1 日
死亡後，由原告蕭紹慎繼承，原告蕭紹於108 年12月5 日將系爭土地之所有權信託登記予原告余進欽。
㈡訴外人蕭陳雲於104 年9 月3 日以系爭土地設定普通抵押權
擔保債權總金額300 萬予被告（登記字號：竹普資字第000000號，即系爭抵押權）。
四、原告請求確認系爭債權不存在，並主張被告應塗銷系爭抵押權，或請求確認系爭債權於被告無法舉證之範圍內不存在等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠系爭債權是否存在？如果存在，系爭債權實際之金額為若干？所約定之遲延利息及違約金是否過高而應酌減？㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權，有無理由？
五、本院之判斷如下：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（103 年度台上字第1451號、106 年度台上字第822號判決參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，或僅證明借貸意思合致，而未能證明金錢交付者，均不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。準此，本件原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，而被告否認之，並辯稱系爭抵押權所擔保之系爭債權為被告與蕭陳雲、蕭鈞天間之消費借貸債權，即應由被告就系爭債權之消費借貸關係存在負舉證責任。
㈡就此，依據南投縣竹山地政事務所109 年6 月5 日竹地一字
第1090002731號函檢附之土地登記申請書及土地抵押權設定契約書（見本院卷第20頁至第23頁），固可知系爭抵押權設定時，蕭陳雲與被告就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權金額為300 萬元整，擔保債權種類及範圍為104 年9 月1日之金錢借貸及其利息、遲延利息、違約金等全部，債務清償日期為104 年11月1 日，權利人即債權人為被告，義務人兼債務人為蕭陳雲，債務人為蕭筆詩即蕭鈞天等事實；被告並提出借據1 紙為憑（影本見本院卷第36頁，下稱系爭借據），而原告亦不爭執系爭借據上借款人姓名欄上「蕭陳雲」印文之真正。然查：系爭借據記載：「一、茲向 借款金額新臺幣叁百萬元整。二、該款項當日親收足訖無訛。…
五、遲延利息為：每百元日息以壹角計。六、違約金為：每百元日息以壹角計。…」等字樣，借款人姓名欄填寫「蕭陳雲」之姓名、身分證字號並蓋有其印文，日期填載為104 年
9 月1 日，惟其上關於貸與人姓名、借款利息、借款期間等資料均付之闕如。依前開借據之文義以觀，尚無從知悉借款人蕭陳雲係向何人借款，則蕭陳雲及蕭鈞天是否確實於104年9 月1 日向被告借款，並貸得300 萬元，要非無疑。
㈢再依證人辦理系爭抵押權設定之地政士林佳穎到庭陳稱：「
我有看過這份借據，這是我提供給蕭筆詩即蕭鈞天請他拿回去簽，當時蕭筆詩即蕭鈞天是與他的母親一起來的，蕭陳雲是蕭筆詩即蕭鈞天的奶奶，蕭筆詩即蕭鈞天的案子我經辦的不只這一件，最早我去瞭解蕭家要借款的狀況，並且替他們介紹金主，這是在103 年的時候」、「這個借據是在後來10
4 年我們匯整之後的金額，我提供借據給蕭筆詩即蕭鈞天及他的母親一起回去給蕭陳雲簽名」、「設定抵押之前他們就有陸續來事務所拿錢…我的金主要求設定抵押給他看，不然後續不願意借錢，所以快到300 萬元的時候就匯整金額並且要求他們簽立借據並且設定抵押」、「106 年時我就有口頭催告他們要返還這筆錢了，但他們說在做茶葉有賺錢就清償，這中間還有用其他土地來向其他金主借款」、「被告僅是我的朋友而已，被告之前就有放一些錢在我這裡，我有幫他放款生利息」、「（本件借貸的金額如何交付給借款人？）之前有以現金交付給蕭筆詩即蕭鈞天，但是是陸陸續續不是一筆300 萬」、「通常都是蕭筆詩即蕭鈞天有急用我就提領現金交付借款人，也有一些是被告匯款給我，我再提領出來交付給借款人」等語，似指蕭鈞天於103 年起即多次透過林佳穎尋覓多名金主辦理多筆借貸，而系爭抵押權設定前蕭鈞天已陸續至其事務所向林佳穎取得借款，嗣因104 年彙整總借貸金額近300 萬，因遲未設定抵押權，乃應被告之要求設定系爭抵押權等情，而依其證述亦可知被告為證人之友人，向來均透過證人為其放款賺取利息等事實，則本院審酌證人與被告間存有放款生息之合作關係，其證述非無偏袒被告之可能，如乏其他直接或間接證據相佐，僅憑前開記載不全之借據及其證述，尚無從令本院形成對被告有利之心證。且依證人所述情節，系爭借款係於系爭抵押權設定前即由證人陸續轉交給蕭鈞天，並非一次給付，期間竟未曾書立收據或借款契約書，直至累積款項達300 萬始將系爭借據交由蕭鈞天轉交予蕭陳雲用印，實與有違常情。又果證人證述為真，則其為蕭鈞天覓得之金主並不止被告1 人，系爭借據之貸與人究竟是否為被告，即非無疑。雖證人陳稱系爭借款係由其提領款項後所交付，可提出相關提款記錄可憑，惟至本院言詞辯論終結前，證人均未提出相關證據到院，而被告除系爭借據外，復未能提出其他證據為憑，實難認被告已就系爭債權之存在負舉證責任。
㈣按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在
，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第
1 項中段定有明文。本件原告主張系爭抵押權擔保之系爭債權並不存在，而被告未能舉證證明系爭債權確實存在，依前開舉證責任分配之說明，自無從為有利被告之認定，故原告此部分主張，應堪採信。基於抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗。系爭土地之實際所有權人為原告蕭紹，其於108 年12月5 日將系爭土地之所有權信託登記予原告余進欽，而系爭抵押權並不存在，惟登記機關之登記資料，仍有系爭抵押權之登載，自有礙於原告所有權權能之滿足，是以原告訴請確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並依據民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告將系爭抵押權設定登記塗銷，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告本於物上請求權之法律關係，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告應將系爭抵押權予以塗銷，均有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
民事第一庭 法 官 張毓珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
書記官附表一：
┌────────────────────┬────┬─────┬─────┐│ 土 地 坐 落 │ 面 積 │ 權利範圍 │所有權人（│├───┬────┬─────┬─────┼────┤ │登記原因：││縣 市○鄉鎮市區○段 別│地 號│平方公尺│ │信託） │├───┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼─────┤│南投縣○○○鎮 ○○○○段 │495 │ 6379.50│ 全部 │余進欽 │└───┴────┴─────┴─────┴────┴─────┴─────┘附表二：
┌─┬─────┬────┬────┬────┬──────┬─────┬──────┐│編│登記日期 │收件字號│權利人即│清償日期│擔保債權種類│擔保債權總│債務人及債務││號│ │ │抵押權人│ │及範圍 │金額（新臺│額比例 ││ │ │ │ │ │ │幣/元） │ │├─┼─────┼────┼────┼────┼──────┼─────┼──────┤│1 │104 年9 月│竹普資字│温茂漢 │104 年11│擔保104 年9 │300萬元 │蕭陳雲、蕭筆││ │3日 │第046120│ │月1 日 │月1 日之金錢│ │詩，全部 ││ │ │號 │ │ │借貸及其利息│ │ ││ │ │ │ │ │、遲延利息、│ │ ││ │ │ │ │ │違約金等全部│ │ │└─┴─────┴────┴────┴────┴──────┴─────┴──────┘