臺灣南投地方法院民事判決
109年度訴字第487號原 告 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 翁健訴訟代理人 黃國基
謝榮俊被 告 陳張翠美
張美惠張惠真兼 共 同訴訟代理人 張雨金被 告 張雨鈿
吳沛賢上 一 人訴訟代理人 吳澄淵上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110 年9月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認被告張雨金、陳張翠美、張雨鈿、張美惠、張惠真就如附表一所示之土地，於民國八十二年南登字第零零四五九五號收件，於民國八十二年四月十九日登記之抵押權及其所擔保之債權新臺幣參拾萬元均不存在。
被告張雨金、陳張翠美、張雨鈿、張美惠、張惠真應就前項抵押權之設定登記辦理繼承登記後予以塗銷。
確認被告吳沛賢就如附表二所示之土地，於民國八十七年南登字第零零一一七二號收件，於民國八十七年二月六日登記之抵押權及其所擔保之債權新臺幣壹佰貳拾萬元均不存在，及於民國八十二年南登字第零一六二零三號收件，於民國八十二年十二月三日登記之抵押權及其所擔保之債權新臺幣參拾萬元均不存在。
被告吳沛賢應就前項抵押權之設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告張雨金、陳張翠美、張雨鈿、張美惠、張惠真連帶負擔六分之一，餘由被告吳沛賢負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決參照）。查本件原告代位其債務人即訴外人張奉任主張如附表
一、二所示土地（下合稱系爭土地）所設定之抵押權（以下分別稱附表一、二土地所設定之抵押權為系爭附表一土地抵押權、系爭附表二土地抵押權）及系爭附表一、二土地抵押權所擔保之債權均不存在，然為被告所否認，則系爭土地所設定之系爭抵押權是否存在，確使原告於法律上地位存有不安之狀態，而此種不安之狀態，得以對被告之確認判決將之除去，揆諸前揭判決意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。經查：原告起訴時原列訴外人張維朝及吳沛賢為被告，㈠請求確認張維朝就受告知人即債務人張奉任(即訴外人張學堯之繼承人)所有坐落如附表一所示土地，於民國82年4 月19日所設定債權額本金新臺幣（下同）30萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在（第一順位抵押權）；㈡請求確認被告吳沛賢就受告知人張奉任所有坐落如附表二所示土地，於87年2 月6 日所設定債權額本金120 萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在（第二順位抵押權）。及於82年12月3 日所設定債權額本金30萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在（第三順位抵押權）；㈢被告張維朝應就第一項第一順位抵押權設定登記予以塗銷；㈣被告吳沛賢應就第二項第二、三順位抵押權設定登記予以塗銷。而張維朝於起訴前即94年9月22日死亡，嗣原告於110 年1 月25日本院準備程序期日追加張維朝之繼承人為被告，並於110
年1 月25日以民事更正狀撤回對張維朝之訴，並追加張維朝之繼承人即張雨金、陳張翠美、張雨鈿、張美惠、張惠真為共同被告，並變更第1 、3 項聲明為：㈠確認被告張雨金、陳張翠美、張雨鈿、張美惠、張惠真等5 人就債務人張奉任所有坐落如附表一所示之土地，於82年經南投地政事務所以南登字第004595 號收件，於82年4 月19日登記，共同擔保債權總金額300,000 元之抵押權及其所擔保之債權均不存在（第一順位抵押權）；㈢被告張雨金、陳張翠美、張雨鈿、張美惠、張惠真應就第一項第一順位抵押權設定登記辦理繼承登記後再予以塗銷（見本院卷第13頁至第15頁、第208頁至第209 頁、第215 頁至第217 頁），核其請求權基礎事實同一，且屬追加適格之當事人為共同被告而變更訴之聲明，依首揭規定，應予准許。
三、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開規定，於有訴訟代理人時不適用之；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第173 條、第176 條分別定有明文。本件原告起訴時，法定代理人原為范志強，嗣於訴訟進行中變更法定代理人為翁健，而於109 年12月8 日以民事陳報狀聲明承受訴訟（見本院卷第93頁），依首揭條文之規定，已生承受訴訟效力，合先敘明。
四、被告張雨金、陳張翠美、張雨鈿、張美惠、張惠真，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：㈠原告與債務人張奉任（即訴外人張學堯【已歿】之繼承人）
間清償債務強制執行事件，原告因受償不足之債權815,166元，執有臺灣屏東地方法院（下稱屏東地方法院）109 年度司執字第10783 號債權憑證。原告為收回債權，於109 年6月19日就張奉任所有坐落南投縣南投市半山段390 、390-10、390-12、390-18、390-22地號土地聲請強制執行，於本院
109 年度司執字第14971 號強制執行事件拍賣程序中，其鑑價後核定之拍賣最低價額為5,217,400 元，惟因不足清償第一至三順位抵押權人即被告張雨金、陳張翠美、張雨鈿、張美惠、張惠真及吳沛賢之優先債權，故本院執行處以無實益執行駁回系爭土地之執行程序。
㈡就附表一所示土地之第一順位抵押權人被告張雨金、陳張翠
美、張雨鈿、張美惠、張惠真（下稱被告張雨金等5人）設定之抵押權所擔保之債權存續期間自82年4 月15日至同年8月15日；及就附表二所示土地之第二順位抵押權被告吳沛賢設定之抵押權所擔保之債權存續期間自82年9 月14日至同年12月14日，清償日期為82年12月14日；及就附表二所示土地第三順位抵押權被告吳沛賢設定之抵押權所擔保之債權存續期間自82年11月29日至83年2 月28日，清償日期為83年2 月28日，惟上開系爭附表一、二土地抵押權迄今已超過20年以上之久，各該擔保債權之債務人為張學堯。惟此期間均未見被告行使抵押權，該債權顯已不存在，若被告無法舉證證明債權存在，依抵押權之從屬性，系爭附表一、二土地抵押權應隨同消滅。
㈢又系爭附表二土地抵押權因所擔保之債權，依民法規定其消
滅時效最長為15年，被告吳沛賢復未於102年12月13日、103
年2 月28日以前實行抵押權，已罹民法第880條所定5年之除斥期間，抵押權亦已消滅。
㈣本件被告吳沛賢雖提示債務人張奉任出具之承認書，該承認
書所載被告吳沛賢於86年、90年及100年間向其催討債務無結果，惟債務人張奉任明知系爭附表二土地抵押權擔保之債權已罹於時效，卻未對於承認書之內容提及拋棄時效利益，復未以契約約定承認其對被告吳沛賢之借款債務，不生拋棄時效利益之法律效果。
㈤系爭附表一、二土地抵押權設定登記已影響原告得否對張奉
任所有之系爭土地強制執行受償。為此，原告本於債權人之地位，爰依民法第242 條、第767 條第1 項、民事訴訟法第
247 條規定提起本訴，並聲明：如前開變更後之聲明所示。
二、被告則抗辯略以：㈠被告吳沛賢：被告吳沛賢係委託伊父親吳澄淵分別於89年、9
0年、100 年對債務人張奉任進行催討系爭附表二土地抵押權所擔保之債務，有債務人張奉任出具之承認書可證。而300,000元債權部分則有本院83年民執孝字第556 號債權憑證可佐；另有關1,200,000元債權部分，雖南投地政事務所將本件系爭附表二土地抵押權設定之原卷宗資料因已逾保存期限銷毀，然依該地政事務所對於本件他項權利證明書登記事項，依照其業務是根據「借據」所登記，由本件他項權利證明書登記所載，即可推論該借據之存在。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告張雨金、陳張翠美、張美惠、張惠真：知道伊父親（即
張維朝）有借錢給人，但是詳細情形伊不清楚，亦不知道有抵押權之事，是否有相關的文件亦不清楚。
㈢被告張雨鈿未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、經查，原告與張奉任間清償債務強制執行事件，原告因受償不足之債權815,166 元，執有屏東地方法院109 年度司執字第10783 號債權憑證，嗣原告於109 年6 月19日就張奉任所有如附表一、二所示之之土地聲請強制執行，於本院109 年度司執字第14971 號強制執行事件拍賣程序中，其鑑價後核定之拍賣最低價額為5,217,400 元，惟因不足清償系爭附表
一、二土地抵押權人即被告張雨金等5人及吳沛賢之優先債權，故本院執行處以無實益執行駁回系爭土地之執行程序。而附表一所示土地之抵押權登記名義人為張維朝，登記日期為82年4月19日，登記原因為設定，擔保債權額為300,000元，清償日期為不定期限，登記債務人為張學堯，嗣張維朝於94年9月22日死亡，繼承人有被告張雨金等5人；附表二所示土地之抵押權登記名義人為被告吳沛賢，分別擔保被告吳沛賢2筆債權，其中一筆登記日期為87年2月6日，登記原因為讓與，擔保債權額為1,200,000元，清償日期為82年12月14日；另一筆登記日期為82年12月3日，登記原因為設定，擔保債權額為300,000元，清償日期為83年2月28日，登記債務人均為張學堯。而張學堯於106年9月1日死亡，其財產上之一切權利義務均由繼承人張奉任承受（含附表一、二土地﹚，並於106年10月17日就前開土地辦理繼承登記等情，業據原告提出上開債權憑證，並經本院調取本院109年度司執字第14971號卷宗核閱屬實，且有附表一、二所示土地之土地登記第一類謄本及張奉任辦理繼承登記之土地登記申請書、張學堯與張維朝之繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院土地登記謄本卷、本院卷第129頁至第171頁、第97頁至第105頁、第125頁、第181頁至第193頁），且為兩造所不爭執，首堪認定為真實。
四、本院之判斷：原告另主張系爭附表一、二土地抵押權所擔保債權不存在，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭附表一、二土地抵押權所擔保債權是否存在？㈡如是，系爭附表一、二抵押權是否適用民法第880條之規定而消滅？㈢原告得否代位請求被告張雨金等5人辦理繼承登記後塗銷系爭附表一土地抵押權；另代位請求被告吳沛賢塗銷系爭附表二土地抵押權？分別析述如下：
㈠查民法第242條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因
保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，而此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使(最高法院69年台抗字第240號判決意旨可參)。是原告主張債務人張奉任積欠債務815,166元迄未清償乙節，已如上述，則原告既為張奉任之債權人，倘張奉任怠於行使其對第三人之權利，原告為保全債權之實現，依前揭民法第242條規定及最高法院69年台抗字第240號判決意旨，原告自得以自己名義代位行使張奉任對第三人之權利，包括提起本件消極確認訴訟及塗銷抵押權登記等訴訟在內甚明，合先敘明。
㈡系爭附表一、二土地抵押權及所擔保債權部分：
⒈按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵
押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，具有從屬性，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院106年度台上字第2537號、105年度台上字第798號、84年度台上字第167號、103年度台上字第393 號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，事實為法律關係發生特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219、98年度台上字1265號、98年度台上字第1045號判決要旨參照）。本件原告代位請求確認被告就附表一、二抵押權所擔保之債權不存在，然為被告所否認，自應由抵押權人即被告就債權之存在，負舉證之責。
⒉系爭附表一土地抵押權擔保之債權300,000元部分：
就系爭附表一土地抵押權擔保之債權300,000元存在乙節，被告張雨金、陳張翠美、張美惠、張惠真僅空言泛稱：知道伊父親即張維朝有借錢給人，但詳情並不清楚，也不知道有抵押權，是否有相關證明文件，也不清楚等語（見本院卷第298頁），未能就張奉任之父張學堯生前是否確就系爭附表一土地抵押權所擔保債權300,000之消費借貸關係提出任何證據供調查而為舉證，揆諸前開判決意旨，自難僅以有抵押權之登記推論有消費借貸之合意與金錢之交付，故原告請求確認系爭附表一土地抵押權擔保債權300,000元不存在為有理由，而基於抵押權從屬性，既然所擔保之債權不存在，系爭附表一土地抵押權即失所附麗，原告據此請求確認附表一土地抵押權不存在，自有理由。
⒊系爭附表二土地抵押權擔保之債權1,200,000元及300,000元部分：
⑴被告吳沛賢主張系爭附表二土地抵押權擔保之債權1,200,000
元存在，無非係以張奉任出具之承認書、系爭附表二土地登記謄本他項權利證明欄有抵押權之記載，足以推論當初係依照借據而登記，自得證明有消費借貸關係做為主要論據。然審之南投縣南投地政事務所109年12月15日投地一字第1090007923號函復則表示：87年設定申請書因逾保存年限15年，已依規定辦理銷毀等語（見本院卷第129頁），是無法確知是否真有該借據之存在。又張奉任雖到庭證稱：書寫承認書（見本院卷第219頁）意在表示被告吳沛賢或其父吳澄淵有在86、89年過年前後到我家跟我催討，錢不是我借的，我爸很少在家，我爸如果有回來我會轉告他等語（見本院卷第299頁），同時又證稱：被告吳澄淵或其父吳沛賢想到就有來，我沒有記他們什麼時候來，我寫承認書意在表示他們確實有來催討，我記得印象中是99、100年轉達我父親，因為過年時候，所以我印象時刻，我父母因此大吵等語（見本院卷第300頁），雖證稱被告吳沛賢曾到家中催討其父所積欠之債務等情，然被告吳沛賢自系爭附表二土地抵押權就1,200,000元之擔保債權於82年12月14日清償期屆至，迄今已約28年未有實行抵押權以清償所積欠之欠款，有違常人之經濟理性，堪認被告吳沛賢於本案中之利害關係與張奉任較為一致，況且張奉任並非原借款人，關於被告吳沛賢或吳澄淵何時來催討、其何時告知其父張學堯等節，前後又見矛盾，在未有客觀證據佐證下，其證述尚難憑採。且縱被告吳沛賢曾向張奉任催討張學堯債務為真，其等單方面向債務人家屬催討債務之行為，仍難據以佐證被告吳沛賢與張學堯間確有消費借貸之合意及借款之交付。此外，被告吳沛賢就與張學堯生前有消費借貸關係1,200,000元又乏提出其他證據證明確有此情，揆諸前開判決意旨，自難逕因系爭附表二土地登記謄本他項權利部之抵押權登記，而推論有消費借貸關係之存在，是被告吳沛賢無法證明系爭附表二土地抵押權所擔保債權1,200,000元之存在，原告起訴請求確認此債務不存在即有理由，而基於抵押權從屬性，抵押權所擔保之債權不存在，抵押權即失所附麗，是原告請求確認系爭附表二土地抵押權不存在，亦有理由。
⑵被告吳沛賢主張系爭附表二土地抵押權擔保300,000元之債權
存在，無非係以其所出具之300,000元借據(下稱系爭借據)、本院83年民執孝字第556號債權憑證(下稱系爭債權憑證)、張奉任出具之承認書，及系爭附表二土地登記謄本他項權利證明欄有抵押權之記載為據。然稽之所提出之借據上雖載明以土地及建物設定抵押權借款300,000元及借款人為張學堯、借款日期為82年11月29日等文字，然債權人欄為空白等情，有系爭借據在卷可參 (見本院卷第261頁)；又系爭債權憑證所載之債權人為吳澄淵、債務人為張學堯，債權人並非被告吳沛賢等情，亦有系爭債權憑證在卷可考（見本院卷第221頁），而張奉任之承認書及前開證述亦無從證明張學堯與被告吳沛賢間卻有消費借貸關係存在，且系爭附表二土地抵押權關於300,000元擔保債權之登記原因為「設定」，亦難認該抵押權係由吳澄淵轉讓與被告吳沛賢，當無法以上開系爭借據及系爭債權憑證所載之300,000元，認定即為被告吳沛賢因消費借貸而貸予張學堯300,000元，是被告吳沛賢無法證明與張學堯有300,000元之消費借貸關係存在，原告請求確認系爭附表二土地抵押權擔保債權300,000元不存在此節自有理由，基於抵押權從屬性，故原告據以請求確認系爭附表二土地抵押權不存在，亦屬有據。
㈢本件是否有適用民法第880條部分：
按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。查被告既未能證明本件系爭附表一、二土地抵押權所擔保之債權存在，本院自無審究前開債權及系爭抵押權是否各因請求權時效及除斥期間而消滅之必要，爰不予論究。
㈣原告得請求被告張雨金等5人辦理系爭附表一抵押權繼承登記
後，塗銷系爭附表一土地抵押權登記；請求被告吳沛賢塗銷系爭附表二土地抵押權登記：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。而依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押債權並不存在或抵押權已歸於消滅，而抵押權登記仍存在，自屬對所有權之妨害。再按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；民法第759條亦有明文。又塗銷抵押權登記，性質上為處分行為，抵押人請求死亡抵押權人之繼承人辦理繼承登記，並合併對繼承人為塗銷抵押權登記之請求，不但符合訴訟經濟原則，亦與民法第759條規定之旨趣無違。經查，系爭抵押權所擔保債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權均應歸於消滅。又張奉任積欠原告之債務迄今尚未清償完畢，亦無其他財產足以償還對原告之債務，顯然怠於對被告行使其權利，為保全債權之必要，原告自得代位張奉任為本件請求。⒉查系爭附表一土地抵押權人仍登記為張維朝，張維朝於94年9
月22日死亡，由被告張雨金等5人繼承，顯見為張維朝遺產之一部分。則系爭附表一土地抵押權塗銷登記為使物權消滅之處分行為，依上說明，應先經張維朝之繼承人辦理系爭附表一土地抵押權繼承登記後，始得為塗銷系爭抵押權之登記。又系爭附表一土地抵押權及所擔保之債權既不存在，抵押人張學堯之繼承人即張奉任怠於請求抵押權人為塗銷，原告自得代位張奉任請求張維朝之繼承人即被告張雨金等5人辦理系爭抵押權繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記。
⒊又系爭附表二土地抵押權暨所擔保之債權不存在，亦經認定
如前，則原告代位張奉任請求被告吳沛賢塗銷系爭附表二土地抵押權登記，亦屬有據。
五、綜上所述，系爭附表一、二土地抵押權及所擔保之債權均不存在，原告代位張奉任提起本件確認之訴，復依民法第242條、767條中段等規定，請求被告張雨金等5人辦理繼承登記，並請求被告塗銷抵押權，為有理由，應予准許，爰判決如
主文。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1、2項。
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 張毓珊
法 官 蔡志明法 官 葛耀陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
書記官 黃婉淑附表一：
編號 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 設定權利範圍 1 南投縣 南投市 半山段 390 1,538 1536分之42 2 南投縣 南投市 半山段 390-10 4,128 1536分之29 3 南投縣 南投市 半山段 390-12 3,167 1536分之42 4 南投縣 南投市 半山段 390-22 1,545 384分之12附表二：
編號 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 設定權利範圍 1 南投縣 南投市 半山段 390 1,538 1536分之42 2 南投縣 南投市 半山段 390-1 400 384分之12 3 南投縣 南投市 半山段 390-3 233 384分之12 4 南投縣 南投市 半山段 390-4 838 384分之12 5 南投縣 南投市 半山段 390-5 435 384分之12 6 南投縣 南投市 半山段 390-6 16 384分之12 7 南投縣 南投市 半山段 390-7 685 384分之12 8 南投縣 南投市 半山段 390-8 373 384分之12 9 南投縣 南投市 半山段 390-9 158 384分之12 10 南投縣 南投市 半山段 390-10 4,128 1536分之29 11 南投縣 南投市 半山段 390-11 10 1536分之42 12 南投縣 南投市 半山段 390-12 3,167 1536分之42 13 南投縣 南投市 半山段 390-13 302 1536分之42 14 南投縣 南投市 半山段 390-14 233 1536分之42 15 南投縣 南投市 半山段 390-15 390 1536分之42 16 南投縣 南投市 半山段 390-16 1,154 1536分之42 17 南投縣 南投市 半山段 390-17 5 1536分之42 18 南投縣 南投市 半山段 390-18 1,978 1536分之42 19 南投縣 南投市 半山段 390-19 80 384分之12 20 南投縣 南投市 半山段 390-20 12 384分之12 21 南投縣 南投市 半山段 390-21 225 384分之12 22 南投縣 南投市 半山段 390-22 1,545 384分之12