臺灣南投地方法院民事判決
109年度訴字第412號原 告 王哲雄訴訟代理人 王惠珠被 告 蔡和宏訴訟代理人 沈崇廉律師
馬啓峰律師被 告 黃繹瑔即黃賓旭上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就附表一所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告蔡和宏應塗銷如附表一所示之抵押權設定登記。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其為被告黃繹瑔即黃賓旭（下稱黃繹瑔）之債權人，業據其提出臺灣臺中地方法院108 年10月21日中院麟民執108 司執四字第120052號債權憑證為證（見本院卷第25頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。則原告主張被告黃繹瑔所有如附表一所示土地4分之1之應有部分（下稱系爭土地），為被告蔡和宏設定如附表一所示之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)所擔保債權最高限額新臺幣（下同）8,000,000元、債權額比例為2分之1之債權（下稱系爭債權）並不存在，然為被告所否認，故系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在陷於不確定，將導致如附表一所示抵押物日後如經強制執行後是否仍有餘額而得清償原告對被告黃繹瑔之債權產生疑問，使原告之債權受有侵害之虞。則上開法律關係存否不明確之狀態，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告對被告提起確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在之訴，即有確認利益。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5 款定有明文。經查，本件原列蔡和宏為被告，起訴請求：先位聲明：㈠確認被告蔡和宏就訴外人黃繹瑔所有系爭土地，如附表一所示設定之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在；㈡被告蔡和宏應將系爭抵押權登記予以塗銷。備位聲明：㈠請求撤銷被告蔡和宏就訴外人黃繹瑔所有系爭土地所設定之系爭抵押權，其抵押權設定行為及債權行為；㈡被告蔡和宏應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。嗣於109 年12月25日具狀追加訴外人黃繹瑔為本件被告（見本院卷第207頁、第209頁）。則原告所為訴之追加，係追加對訴訟標的必須合一確定之人為當事人，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張略以：㈠被告黃繹瑔前積欠原告1,000,000元，經原告取得上開強制執
行名義，原告本欲對被告黃繹瑔所有之財產進行強制執行，因被告黃繹瑔為躲避原告對其債權強制執行受償，明知與被告蔡和宏間無債權債務關係，仍與被告蔡和宏通謀虛偽意思表示，於被告黃繹瑔所有之系爭土地，虛偽設定系爭抵押權及虛偽成立其所擔保之系爭債權，並於100 年10月21日向南投縣草屯地政事務所申請登記完畢。致使原告於105 年4 月27日向臺灣臺中地方法院聲請強制執行系爭土地，經本院10
5 年度司執字第7736號執行結果為拍賣無實益。被告黃繹瑔並無其餘有價值之財產可供清償債務，可知系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，將影響原告之債權受清償之機會。
㈡又被告蔡和宏雖於附表二所示期間匯款如附表二所示之款項
予被告黃繹瑔、並開立如附表三所示之本票擔保對被告蔡和宏之債務，然因票據乃是無因證券，無法直接證明原因關係，況且依照附表二所示於98年12月15日前，被告蔡和宏僅匯款共892,170元予被告黃繹瑔，然被告黃繹瑔卻簽發面額2,000,000元之本票給被告蔡和宏；自98年12月15日至99年3月20日，被告蔡和宏僅匯款30,000元予被告黃繹瑔，然被告黃繹瑔卻於99年3月20日簽發票面金額高達1,800,000元之本票予被告蔡和宏；被告蔡和宏如附表二所示共匯款4,452,170元予被告蔡和宏，但被告黃繹瑔卻先後簽發如附表三所示之本票票面金額共4,800,000元，顯見被告蔡和宏上開匯款與被告黃繹瑔簽發之本票並無必然關聯，均不足以證明系爭抵押權所擔保之系爭債權存在。
㈢系爭抵押權及其所擔保債權之成立既因被告間通謀虛偽意思
表示而為無效，以及被告無法證明系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，而被告黃繹瑔怠於行使其回復原狀之權利時，原告為被告黃繹瑔之債權人為保全債權，依民法第242 條規定，以自己之名義行使其權利，代位被告黃繹瑔依民法第767條第1項中段，請求被告蔡和宏塗銷系爭抵押權之設定登記。退言之，又因系爭抵押權之設定害及原告及其餘債權人債權，爰依民法第244 條第2項規定，請求法院撤銷被告間就系爭抵押權設定之物權行為及系爭抵押權所擔保債權之債權行為，並請求被告蔡和宏將系爭抵押權登記予以塗銷等語。且先位聲明：㈠確認被告蔡和宏就被告黃繹瑔所有系爭土地，如附表一所示設定之系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在；㈡被告蔡和宏應將系爭抵押權登記予以塗銷。備位聲明：㈠請求被告蔡和宏就被告黃繹瑔所有系爭土地所設定之系爭抵押權，其抵押權設定行為及債權行為，均予以撤銷；㈡被告蔡和宏應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告答辯略以：㈠被告蔡和宏部分：
⒈被告黃繹瑔確實曾向伊借錢，借款之交付方式，有交付現金
，也有使用匯款，並有如附表二之借款明細表、被告黃繹瑔之台中銀行北屯分行帳號000000000000活期性存款存摺交易明細影本、被告黃繹瑔之渣打銀行北屯分行帳號00000000000000號綜合儲蓄存款帳戶交易明細影本、臺灣臺中地方法院99年6 月28日99年度司促字第25149 號支付命令影本可證。
系爭抵押權及其所擔保之系爭債權均確實存在，絕無通謀虛偽之情事，且有臺灣臺中地方法院檢察署（現更名為臺灣臺中地方檢察署，下稱臺中地檢署）101 年度偵字第13238 、14326 號不起訴處分書可證。至於附表一所示收件日期及文號為100年草資字第061590號之土地登記申請書中，所載「擔保種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人100 年10月20日所立票據發生之債務」，乃係當初委任代書之誤載，被告間之真意係在擔保被告蔡和宏自97年間至98年間之借款債權，故系爭抵押權所擔保之債權確實存在。且訴外人王惠珠即原告之女，先前以相同案例事實訴請塗銷系爭抵押權等情，業經本院108年度訴字第318號民事判決(下稱另案民事判決)判決王惠珠敗訴確定，與本案結論並無不同，足供參考。
⒉另原告前曾臺中地檢署告訴被告蔡和宏毀損債權，並經臺中
地檢署為不起訴處分，然查該不起訴處分書中載明原告於10
0 年10月24日調閱被告黃繹瑔所有之土地謄本，已知悉系爭土地已於100 年10月21日設定系爭抵押權予被告蔡和宏及訴外人詹秀惠，足見原告已於100 年10月24日已知悉系爭抵押權之設定登記及系爭抵押權擔保之債權存在，有害其債權之事，然原告自知悉前開撤銷原因時起，遲至109 年間提起本件訴訟，顯已逾1 年之除斥期間，故原告備位請求撤銷本件最高限額抵押權設定登記之物權行為及債權行為均無理由。
並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告黃繹瑔部分：
當時我自己有做生意，需要生意上的周轉，是在97年開始陸續有資金上的需求，就向被告蔡和宏商議借款給我作為周轉，大部分是用匯款的方式，也有一部分是現金給付；訴外人鄧景云知道伊和被告蔡和宏有金錢的借貸關係，但是他不清楚如何交付，交付多少錢，他也是不知道的。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠依據南投縣草屯地政事務所收件日期100 年10月20日，字號
草資字第061590號之土地登記申請書上之記載：被告黃繹瑔於100 年10月21日就草屯鎮和平段230 地號土地權利範圍4分之1 部份，設定最高限額抵押權予被告蔡和宏，擔保債權金額8,000,000元，債權額比例2 分之1 ，擔保種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人100 年10月20日所立票據發生之債務，清償日期110 年10月19日。
㈡被告黃繹瑔於97年8 月8 日至100 年3 月30日期間分別匯款
如附表二所示之金額至被告蔡和宏如附表二所示之帳戶，合計共4,452,170元。
㈢被告黃繹瑔於98年12月15日、99年3 月20日、100 年10月10
日以舊名黃賓旭開立如附表三所示3 張本票予被告蔡和宏收執，票面金額分別為2,000,000元、1,800,000元、1,000,000元。
四、本院之判斷：原告上開主張為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭抵押權之設定及系爭債權之成立是否為通謀虛偽意思表示？㈡系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在?㈢如被告非通謀虛偽意思表示，系爭抵押權擔保之系爭債權亦確實存在，原告備位聲明請求撤銷系爭抵押權設定行為及債權行為，有無理由?分述如下：
㈠原告主張被告間於100 年10月21日如附表一所示之系爭土地
設定系爭抵押權登記行為及其所擔保之債權，為通謀虛偽意思表示，而屬無效，並無理由：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項前段定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言；若第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。原告既主張被告間於100 年10 月21日如附表一所示系爭土地設定系爭抵押權之登記行為及其所擔保之債權，為通謀虛偽意思表示，依上開說明，原告自應就此有利於己之事實，負舉證責任。
⒉查原告雖提出臺中地院108年度司執四字第120052號債權憑證
、系爭土地第一類土地登記謄本等為證（見本院卷第25頁、第31頁至第33頁），然上開證據僅能證明原告為被告黃繹瑔之債權人、被告黃繹瑔有設定系爭抵押權予被告蔡和宏而已。
⒊另原告雖陳明被告黃繹瑔於84年間即已積欠原告1,000,000元
之債務，嗣於99年2月5日被告黃繹瑔之父親黃福村死亡後，被告黃繹瑔繼承系爭土地及苗栗縣○○鎮○○段000○000地號土地(下稱苗栗土地)，然被告黃繹瑔竟將所繼承之系爭苗栗土地以分割協議之方式贈與詹秀惠(被告黃繹瑔之母)等其餘繼承人，故另案訴請撤銷被告黃繹瑔將另案所繼承前開苗栗土地之應繼分贈與黃福村其餘繼承人詹秀惠等人之行為及以分割繼承為登記原因所為所有權移轉登記之行為；暨請求詹秀惠、黃傑宗、黃志穎塗銷系爭土地以分割繼承為登記原因之所有權登記，並將系爭土地回復由被告黃繹瑔及其他繼承人按應繼分登記分別共有，於100年8月31日經臺灣苗栗地方法院以100年訴字第248號判決勝訴。而被告黃繹瑔嗣又於100年9月29日將前開苗栗土地，分別設定4,000,000元之最高限額抵押權予被告蔡和宏、詹秀惠，並完成抵押權設定登記，因而涉犯毀損債權罪，並與詹秀惠共同犯使公務員登載不實犯行，於104年8月5日經臺灣臺中高等法院以103年度上易字第1152號判處罪刑確定；原告另訴請詹秀惠塗銷上開抵押權設定，而於103年10月16日經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第2083號判決勝訴等情。然原告上開所陳訴訟過程及結果，至多僅能說明被告黃繹瑔就所繼承之前開苗栗土地有意詐害債權人求償之事實，然尚不足以證明被告黃繹瑔於100 年10月21日設定系爭抵押權予被告蔡和宏之登記行為及所擔保之系爭債權，均係出於知道彼此非基於真意下所為之通謀虛偽意思表示。因此，原告就被告間關於系爭抵押權登記之行為及所擔保之系爭債權，為通謀虛偽意思表示之有利於己之事實，並未能舉證以實其說，則原告上開主張，自難認為真實。
⒋此外，原告所提臺灣高等法院臺中分院109年度上易字第115
號民事判決(下稱另案臺中高分院民事判決)欲證明此節，然另案臺中高分院民事判決之上訴人並非本件原告而是原告女兒王慧珠，所涉被告黃繹瑔供抵押之土地亦非本件系爭土地，況該判決中就上訴人主張被上訴人蔡和宏等人通謀虛偽意思表示乙節認無理由(見本院卷第43頁)，與本院判斷並無不同，自難以此作為有利原告主張之證據。
㈡被告無法證明系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，原告請求塗銷系爭抵押權，為有理由：
⒈按普通抵押權之設定，係先有債權存在，亦即為擔保已發生
之債權，再設定抵押權擔保之。而最高限額抵押權之設定，則不須先有債權存在，只須有發生之可能即可。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書規定可明，然抵押權為不動產物權，依法自應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則，且抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以，抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效（最高法院99年度台上字第1470號、102年度台上字第2069號判決意旨參照）。復按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；另最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，已如前述，故縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任。
⒉經查，系爭抵押權登記擔保債權總金額為「新臺幣捌佰萬元
」，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於民國
100 年10月20日所立票據發生之債務」，債務清償日期為「民國110年10月19日」，「利息（率）」、「遲延利息（率）」、「違約金」及其他擔保範圍約定均為「無」，別無其他內容或說明，此有南投縣草屯地政事務所109年10月20日草地一字第1090004342號函所檢附之系爭抵押權登記之土地登記申請書(下稱系爭申請書)在卷可參（見本院卷第105頁），揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之系爭債權種類與範圍，自應以上開登記內容即被告黃繹瑔對被告蔡和宏於100年10月20日之所立之票據債務8,000,000元作為認定依據。
而被告黃繹瑔於本院行當事人訊問程序時證述：系爭申請書上編號19欄位擔保債權種類及範圍那欄是應該是代書寫的，我當天並沒有再開票給被告蔡和宏，但之前有開，就是如附表三所示之三張本票給被告蔡和宏而已等語（見本院卷第255頁、第258頁），顯見系爭抵押權所擔保之系爭債權即100年10月20日之所立之票據債務8,000,000元並不存在。雖被告蔡和宏辯稱此係代書之誤載，當事人真意是擔保被告黃繹瑔積欠被告蔡和宏如附表二所示97年至98年期間之債務關係云云，然物權之所以產生對世效力乃係因登記主義下所著重之公示外觀，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，前已述及，依系爭申請書被告間關於系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍約定已明，並已載於系爭土地第一類土地登記謄本供眾週知，本院當僅能依所登記之內容予以判斷系爭抵押權擔保之債權是否存在，既然被告黃繹瑔於100年10月20日當天並未再開立票據8,000,000元予被告蔡和宏收執，則系爭抵押權所擔保之票據債權並未存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權則失所附麗，原告據而主張塗銷系爭抵押權，自有理由，應予准許。
⒊至被告蔡和宏又辯王惠珠前以相同案例事實經另案民事判決
敗訴確定乙節，然另案民事判決之爭點與本件有所不同，於個案中判斷之基礎事實已有別，自不能逕為比附援引，本院自不受另案民事判決結論之拘束，被告蔡和宏所辯此節，並無可採。
㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242 條、第767 條第1 項中段分別定有明文。查系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，惟系爭土地仍有系爭抵押權設定之負擔存在，影響被告黃繹瑔對系爭土地所有權能之行使，而被告黃繹瑔原得依民法第767 條第1 項中段之規定行使權利，惟其卻怠於行使，原告既為被告黃繹瑔之債權人，為保全債權，其主張代位黃繹瑔依民法第767 條第1 項中段，請求被告蔡和宏系爭抵押權設定登記，應屬有據。
五、綜上所述，原告訴請確認被告黃繹瑔與被告蔡和宏間附表一所示系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並依民法第242條、第767 條第1 項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。至原告備位聲明因原告先位聲明勝訴，本院自無庸審酌，併予說明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。
中 華 民 國 110 年 11 月 8 日
民事第一庭 法 官 葛耀陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
書記官 黃婉淑附表一：
編號 抵押權設定標的 抵押權設定內容 1 南投縣○○鎮○○段000 地號土地（權利範圍4分之1 ） 權利種類：最高限額抵押權 收件年期及字號：100年草資字第061590號 登記日期：100 年10月21日 登記原因：設定 權利人：蔡和宏 債權額比例：2 分之1 擔保債權總金額：8,000,000元 擔保種類及範圍：擔保債務人對抵押權人100 年10月20日所立票據發生之債務 清償日期：110 年10月19日 債務人：黃賓旭(即被告黃繹瑔) 設定權利範圍：4 分之1 設定義務人：黃賓旭(即被告黃繹瑔)附表二：
編號 匯款時間民國年/月/日 匯款金額 單位：新臺幣/元 匯入黃繹瑔之帳戶 1 970808 87,250 台中銀行北屯分行帳號000000000000 2 971030 140,000 3 971121 89,200 4 971201 100,000 5 980105 170,000 6 980105 30,000 7 981130 210,000 8 981204 65,720 9 981225 30,000 10 990428 200,000 渣打銀行北屯分行帳號00000000000000 11 990505 100,000 12 990505 500,000 13 990607 200,000 14 990609 200,000 15 990702 250,000 16 990729 100,000 17 990804 200,000 18 990903 450,000 19 990929 300,000 20 991004 150,000 21 991101 400,000 22 0000000 450,000 23 0000000 30,000 合計 4,452,170元附表三：
編號 發票人 受款人 發票日 到期日 票面金額 本票號碼 1 黃賓旭 (即被告黃繹瑔) 未填 98年12月15日 未填 2,000,000 THNO792265 2 黃賓旭 (即被告黃繹瑔) 未填 99年3月20日 未填 1,800,000 THNO792269 3 黃賓旭 (即被告黃繹瑔) 未填 100年10月10日 未填 1,000,000 WG0000000