臺灣南投地方法院民事判決 109年度訴字第522號原 告 原住民族委員會法定代理人 夷將．拔路兒(Icyang．Parod)訴訟代理人 雅蔀恩.伊勇律師被 告 柯東椋上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地，於民國一０三年二月六日以埔資字第０一一六四０號登記、擔保債權總金額新臺幣參仟伍佰萬元、權利範圍應有部分三分之二、債權額比例全部之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年度台上字第2680號判決意旨參照）。經查：坐落於南投縣○○鄉○○段○○○號之土地（下稱系爭土地）之登記所有權人為中華民國，管領機關則為原告，有系爭土地之土地建物查詢資料在卷可稽（見本院卷第37頁）；從而，原告以被告於系爭土地上所設定最高限額抵押權無效為由，訴請塗銷該抵押權設定登記，屬以管理機關之地位，代表國家行使所有權人之權利，依上開說明，自屬合法。
二、按訴請塗銷抵押權登記時，僅須以抵押權人為被告，毋庸併列抵押人為共同被告，蓋抵押人並無塗銷之權能（最高法院
69 年度台上字第1233號、83年度台上字第1055號、88年度台上字第338號判決意旨參照）。經查：原告訴請塗銷被告所享有最高限額抵押權之設定登記，僅以其為被告，亦屬合法。
貳、實體事項
一、原告主張略以：㈠緣系爭土地原為中華民國所有之原住民保留地，於民國93年
7 月1日依原住民保留地開發管理辦法（下稱原民辦法）第8條規定，設定耕作權登記予訴外人許維文、許維明、許維賢
3 人，權利範圍各為3分之1（下稱系爭耕作權），存續期間自93年5月13日起至98年5月12日止；因許維明於99年5月3日死亡，由訴外人林文婷、許育宣、許正宇、許正宗、許正寶、許琳乃等6人繼承其耕作權，權利範圍合計為3分之1。㈡系爭土地嗣經許維文、林文婷、許育宣、許正宇、許正宗、
許正寶、許琳等7人（下稱許維文等7人）於102年7月10日依原民辦法第17條規定，以耕作期屆滿為由，向南投縣仁愛鄉公所申辦所有權移轉登記，經該所審查通過，由南投縣政府於102年12月26日以函請辦理所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記處分），經南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政所）於103年1月間辦理所有權移轉登記與許維文等7人，許維文權利範圍為3分之1，林文婷、許育宣、許正宇、許正宗、許正寶、許琳登記之權利範圍各為18分之1（合計為3分之1；與許維文所有3分之1，下合稱系爭所有權）。
㈢系爭土地嗣遭檢舉濫墾濫伐，經南投縣政府查證發現許維文
等7人及許維賢於前開耕作權期間，曾有將系爭土地轉租給訴外人柯木貴，而違反原民辦法第15條第1項規定，原告遂依同辦法第16條向本院提起「塗銷耕作權登記」之民事訴訟（經本院104年度原訴字第15號、臺灣高等法院臺中分院以105年度原上易字第5號判決本件原告勝訴確定，下稱系爭民事訴訟），併依行政程序法第117條規定，於105年11月24日以函撤銷系爭移轉登記處分（下稱系爭撤銷移轉登記處分），經被告對系爭撤銷移轉登記處分提起行政訴訟（經臺中高等行政法院以107年度原訴字第2號、最高行政法院以109年度判字第144號判決本件被告敗訴確定，下稱系爭行政訴訟），待系爭行政訴訟確定後，經埔里地政所於109年6月22日將系爭所有權移轉登記塗銷，回復登記為中華民國所有。
㈣許維文等7人於被登記為系爭所有權人期間之103年2月26 日
，竟在系爭所有權上設定擔保債權總金額新臺幣（下同）3,500萬元、擔保債權額比例為全部之最高限額抵押權與被告（下稱系爭抵押權）。然系爭抵押權設定，應為通謀虛偽之意思表示，乃無效之法律行為；縱非通謀虛偽之意思表示，因系爭移轉登記處分已遭撤銷，致系爭所有權移轉登記業經塗銷，系爭抵押權設定行為，亦屬無權處分，為未生效力之法律行為，且被告亦非善意之第三人；足認系爭抵押權不存在。
㈤系爭抵押權既不存在，其登記與實際之權利狀態不符，已侵
害原告管有系爭土地之圓滿行使，爰依民法第113條、第767條第1項中段等規定，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告抗辯略以：系爭抵押權設定登記，係於許維文等7人取得系爭所有權後所為，目的係為擔保被告與許維文等7人共同開發系爭土地、投資種植茶葉所生之債權債務關係；被告亦不知悉許維文等7人有於耕作權期間將系爭土地轉租給柯木貴之事實；足認系爭抵押權設定，並非通謀虛偽之意思表示，且被告為善意信賴系爭所有權登記之人，自仍取得系爭抵押權。且基於抵押權之追及效，其抵押權不因系爭所有權回復為國有，而受影響。爰聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為原住民保留地，於58年9月30日以總登記為登記原因，登記為中華民國所有。
㈡系爭土地於93年7月1日設定耕作權登記予許維文、許維明、
許維賢等3人，權利範圍各為3分之1（即系爭耕作權），存續期間自93年5月13日起至98年5月12日止；因許維明於99年5月3日死亡，由林文婷、許育宣、許正宇、許正宗、許正寶、許琳乃等6人繼承其耕作權，並於101年8月15日辦理耕作權繼承登記完畢。
㈢系爭土地嗣經許維文等7人於102年7月10日，以耕作期屆滿
為由，就系爭土地權利範圍3分之2部分，向南投縣仁愛鄉公所申辦所有權移轉登記；經南投縣仁愛鄉公所現場會勘後，提送該所102年10月份土地權利審查委員會審查通過；由南投縣政府以102年12月26日府授原產字第1020254112號函請仁愛鄉公所辦理所有權移轉登記（即系爭移轉登記處分），經該所以103年1月2日仁鄉土管字第1020025538號函囑託埔里地政所辦理系爭土地之所有權移轉登記；而於103年1 月間將所有權移轉登記與許維文等7人，許維文權利範圍為3分之1，林文婷、許育宣、許正宇、許正宗、許正寶、許琳登記之權利範圍各為18分之1（即系爭所有權）。
㈣南投縣政府嗣於105年11月24日以府授原產字第1050241033
號函撤銷系爭移轉登記處分（即系爭撤銷移轉登記處分）；南投縣政府嗣又於109年5月13日以府授原產字第1090114041號函囑託埔里地政所塗銷系爭所有權登記，而於109年6月22日將系爭所有權登記塗銷，回復登記為中華民國所有。是系爭土地，現登記為中華民國單獨所有，並由原告擔任管理機關。
㈤許維文、許維明、許維賢曾於系爭耕作權存續期間之95年1
月1日，與不具原住民身分之柯木貴簽立合約書，將系爭土地出租予柯木貴，租賃期間自95年1月1日起至109年12月31日止，為期15年。
㈥許維文等7人於102年6月9日將系爭土地出租被告。許維文等
7人於登記為系爭土地共有人（即系爭所有權人）期間之103年2月6日，設定收件字號103年埔資字第011640號、擔保債權總金額3,500萬元、設定權利範圍為3分之2、債權額比例全部之最高限額抵押權與被告（即系爭抵押權）。
㈦南投縣政府所為系爭撤銷移轉登記處分，已於106年6月13日
以府授原產字第1060124509號函送達許維文等7人；許維文等7人不服，提起訴願，經原告於106年9月28日以原民訴字第00000000000號訴願決定駁回；許維文等7人不服提起行政訴訟，經臺中高等行政法院107年度原訴字第2號、最高行政法院109年度判字第144號判決駁回其訴確定。被告為臺中高等行政法院107年度原訴字第2號行政訴訟事件之參加人。
四、兩造爭執事項：㈠被告於102年6月9日向許維文等7人承租系爭土地之債權行為
，是否因違反開發管理辦法地15條第1項之規定而屬無效？㈡被告與許維文等7人間設定系爭抵押權之物權行為，是否屬
屬通謀虛偽之意思表示而無效？㈢被告與許維文等7人間設定系爭抵押權之物權行為，是否為
無權處分而未生效力？被告是否受公信原則之保護而得善意取得該抵押權？㈣系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？㈤原告請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
五、本院之判斷：㈠前開兩造不爭執事項㈠至㈦，為兩造於本院行準備程序時所
不爭執（見本院卷二第12至14頁），復有系爭土地登記第一類謄本暨異動索引、柯木貴簽立之合約書、埔里地政所110年1月15日埔地一字第1100000336號函暨所附系爭抵押權登記申請相關資料、被告簽立之土地租約契約書、系爭抵押權狀等件在卷可稽（見本院卷一第109至130、139至182、191至198頁），並經本院調取並核閱系爭民事訴訟及行政訴訟事件、本院103年度訴字第596號刑事案件（下稱系爭刑事案件）歷審卷宗屬實，均堪認為真實。
㈡系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項定有明文。所謂「通謀虛偽意思表示」，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年度台上字第215號判決意旨參照）。是雙方通謀而為虛偽意思表示所設定抵押權，依前開規定，乃當然無效（最高法院50年度台上字第547號、52年度台上字第722號判決意旨參照），縱使虛偽意思表示之一方，已因無效之法律行為包括(物權行為)完成物權移轉登記，仍不能取得該物權（最高法院94年度台上字第1640號判決意旨參照）。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度台上字第29號判決意旨參照）。再按某甲占有之房屋，竟以高於房屋現值十倍價格買受，顯係某甲與前手間通謀虛偽而為意思表示，其所為所有權之移轉登記，亦出於通謀之虛偽意思表示，非但其買賣為無效，其所有權移轉登記之物權行為亦歸無效（最高法院81年度台上字第356號判決意旨參照），可知，於購買不動產時，以與不動產現值顯不相當之金額，取得不動產物權者，於經驗及論理上，可認有通謀虛偽虛偽意思表示之高度可能；同理，於設定抵押權時，以與抵押物現值顯不相當之金額，作為抵押權擔保債權額者，亦可作為有通謀虛偽意思表示之判斷表徵之一。
⒉經查：
⑴系爭土地於103年度公告現值僅291萬7,800元（計算式：1萬
6,210平方公尺x180元/平方公尺），設定擔保之權利範圍復為3分之2，換算公告現值僅約194萬5,200元（計算式：291萬7,800元x2/3），有系爭土地登記第二類謄本存卷可查（見系爭刑事案件他字卷第53頁）；復參以平均地權條例第46條關於「對於轄區內之土地，應經常調查其地價動態，繪製地價區段圖並估計區段地價後，提經地價評議委員會評定，據以編製土地現值表於每年1月1日公告，作為土地移轉及設定典權時，申報土地移轉現值之參考；並作為主管機關審核土地移轉現值及補償徵收土地地價之依據」規定及我國司法實務現況，所謂土地公告現值，係直轄市或縣（市）政府每年所調查公告之地價，以作為土地移轉申報土地移轉現值之參考，並亦為司法機關核定土地訴訟標的價額時所參酌；再衡以系爭土地為原住民保留地，受讓資格受有限制，在不動產交易市場中，屬不易融通之物，其交易價值當不致與公告現值相距甚鉅；然而，系爭抵押權所擔保債權總金額之最高限額竟達3,500萬元，顯著逾越該不動產之價值，復未見有其他作為共同擔保之抵押物存在，揆諸前開說明，於經驗及論理上，已足認系爭抵押權設定之物權契約合意，有通謀虛偽意思表示之高度可能及表徵。
⑵再者，系爭抵押權登記所記載擔保債權種類及範圍為「借款
、票據、透支、墊款、保證、信用卡消費款、抵押權人所墊付抵押物保險費...」，尚非一般非屬金融機構之自然人會約定之內容，復與被告辯稱系爭抵押權設定目的所欲擔保之債權種類為共同開發系爭土地、投資種植茶葉所生之債權債務關係等等未相契合，亦可認系爭抵押權設定登記之雙方，就擔保債權可能之種類，恐未有確實之約定；衡以抵押權之性質，乃擔保物權，其存在之核心，即係擔保現在或將來可能發生債權之履行，倘設定登記之雙方，就最高限額抵押權所擔保債權之種類及範圍，未為確實之約定，亦難信其等間有系爭抵押權設定之真意存在。
⑶況且，不具原住民身分之人，依法不得受讓原住民保留地，
透過借用原住民名義購買或向原住民承租等方式，獲取使用收益該等土地之機會，並於該等土地上設定高額擔保金額之抵押權，降低該土地被交易機會，以謀使用收益之穩定，實屬常見之情；衡以系爭土地為原住民保留地，被告為求穩定使用收益系爭土地，當有循此方式操作之動機，參以被告自陳系爭抵押權設定，係為確保其投資系爭土地種植茶葉之成本及回收等語明確（見本院卷一第224頁），並提出土地改良投資金額明細表暨相關紀錄及照片為證（見本院卷二第237至558頁），亦徵系爭抵押權設定之目的，應係在確保被告對系爭土地之利用，而非擔保被告對許維文等7人現在或將來可能發生之債權債務關係。
⑷基上，堪認系爭抵押權設定之物權行為，欠缺設定之真意，
乃通謀虛偽之意思表示，依前開規定，自屬無效，則系爭抵押權，亦不存在。至被告辯稱並非通謀虛偽之意思表示等等，尚非可採。
㈢系爭抵押權設定縱非通謀虛偽意思表示，亦屬無權處分，且無善意取得：
⒈按違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力，行政程序法
第118條本文定有明文。次按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118條第1項定有明文。再按不動產物權經登記者，「推定」登記權利人適法有此權利；因信賴不動產登記之「善意」第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759條之1亦定有明文。至依土地法所為之登記，有「絕對」效力，土地法第43條固定有明文，然此規定係為保護因信賴登記而取得土地權利之第三人所設（最高法院104年度台上字第2023號判決意旨參照），使因信賴現存登記而取得權利之「善意」第三人，不因登記原因之無效或撤銷，被追奪所取得權利；如為惡意之第三人，則不受保護。至所謂「惡意」，應係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之所有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言（最高法院108年度台上字第1043號判決意旨參照）。
⒉次按不動產登記，係由國家機關作成，其真實之外觀強度極
高，如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃前開民法第759條之1第1項、土地法第43條等規定之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任（最高法院99年度台上字第592號判決意旨參照）。
⒊經查：
⑴系爭抵押權設定時，許維文等7人固為系爭所有權人，然系
爭移轉登記處分，嗣遭系爭撤銷移轉登記處分所撤銷，依前開規定，應溯及失效，致許維文等7人自始即非系爭所有權人，自無將系爭所有權設定系爭抵押權與被告之權限，故系爭抵押權設定之物權行為，為無權處分，尚未生效，自無法設立取得系爭抵押權。
⑵系爭抵押權設定時，許文維等7人仍屬系爭所有權之登記名
義人，被告因有該公示登記，而設定系爭抵押權，固可推定為善意；然而，依柯木貴之子即訴外人柯晏堂於103年6月5日、8月12日在系爭刑事案件偵訊時陳稱：系爭土地係其父親（即柯木貴）向許維文承租15年，嗣由其以口頭向許維文繼續承租，後由其堂弟（即被告）於102年4月間向許維文承租等語明確（見系爭刑事案件他字卷第10至11、64至66頁），復依被告於103年6月5日在該案偵訊時亦自陳：其知道系爭土地係柯晏堂向許維文所承租，且有葉修慎（即該案告訴人）在其上耕作等語明確（見該案他字卷第11頁），再參柯晏堂與葉修慎間之和解書記載：柯晏堂於99年間將系爭土地出租給葉修慎，柯晏堂堂弟即被告於102年4月初，因欲建蓋製茶廠而看中系爭土地，遂自行向許維文承租系爭土地，不顧葉修慎租賃契約尚未期滿，即雇用挖土機開挖系爭土地、破壞葉修慎所架設灑水設備等語（見該案他字卷第23頁），可徵被告為柯木貴之侄兒、柯晏堂之堂弟，乃同姓近親，於柯木貴及柯晏堂向許維文承租並使用收益系爭土地後看中系爭土地，且知悉柯晏堂向許維文承租系爭土地及葉修慎在其上耕作等事實，則被告自屬知悉系爭撤銷所有權移轉登記處分原因事實（即轉租事實）之人；況且，被告在許維文等7人於103年1月間取得系爭所有權前之102年6月9日，亦有向其等承租系爭土地，已如前述，並經為系爭刑事案件之確定判決認定在案，而同為違反原民辦法第15條第1項所定不得轉租限制之人，得併作為系爭撤銷移轉登記處分之原因事實；從而，被告自屬明知系爭所有權移轉登記有得撤銷原因之人，非屬信賴公示登記之善意第三人，當不能依前開規定原始取得系爭抵押權。至被告辯稱其不知悉許維文等7人有將系爭土地轉租給柯木貴，為善意信賴系爭所有權登記之人等等，尚非可採。
⑶基上，系爭抵押權設定之物權行為，為無權處分，未經權利
人即原告承認，並未生效，被告尚不能依前開物權行為取得系爭抵押權；且被告亦不屬信賴公示登記之善意第三人，亦不能依前開規定原始取得系爭抵押權；則系爭抵押權，尚不存在。
㈣原告得請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記：
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。而抵押權之設定倘未經雙方基於物權（抵押權）設定之合意或事後之承認，即使已經登記，仍不生物權之效力，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照），亦即，抵押權登記之繼續存在，乃對所有權之圓滿行使構成妨害，自得依前開規定，請求將抵押權之設定登記予以塗銷（臺灣高等法院107年度重上字第824號判決意旨參照）。經查：原告為系爭土地之所有人，且系爭抵押權不存在，均如前述，則系爭抵押權登記之繼續存在，自屬對原告管有系爭土地所有權之圓滿行使構成妨害，揆諸前開說明，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
⒉至原告固主張其亦得依民法第113條關於無效法律行為當事
人回復原狀責任規定為請求等等，然其並非系爭抵押權設定法律行為之當事人，且亦未主張有何債權人之代位關係存在（最高法院59年度台上字第2556號判決意旨參照），又本件依前開民法第767條第1項中段規定，已足請求塗銷系爭抵押權登記，是本院自無庸再就此部分請求加以論究。另被告固辯稱基於抵押權之追及效，其抵押權不因系爭所有權回復為國有而受影響等等，然因系爭抵押權並不存在，且系爭所有權係因塗銷（非因移轉）而回復為國有，均如前述，當無所謂抵押權追及效力之問題，是其前開所辯，容有誤會，附此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告將系爭所有權上之系爭抵押權塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列；至兩造爭執事項㈡㈣部分，因本件係請求塗銷系爭抵押權，並非返還土地，與被告之承租系爭土地之債權契約效力，尚屬無涉，且因系爭抵押權為最高限額抵押權，倘其設定確屬有效，所擔保債權縱尚未發生，亦不當然影響其效力，自無加以審認之必要，併此敘明。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 6 月 2 日
民事第二庭審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福法 官 葉峻石以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 6 月 2 日
書記官 沈柏樺