臺灣南投地方法院民事判決
110年度簡上字第3號上 訴 人 國立臺灣大學法定代理人 管中閔訴訟代理人 陳榮昌律師被 上訴人 林錫謀
林錫寬共 同訴訟代理人 吳瑞堯律師上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於民國109 年10月30日本院南投簡易庭109 年度投簡字第87號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於110年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖為國有，實際上為受撥用使用管領機關行使所有人權利，故「於該類財產涉訟」時，向准由管領機關起訴(被訴)，代國家主張(維護)所有權人之權利（最高法院51年度台上字第2680號、99年度台上字第912號判決意旨參照）；然按財政部設國有財產局，承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務；管理機關對於公用財產不得為任何處分；所稱處分，係指出售、交換、贈與或設定他項權利，國有財產法第1條、第9條第2項、第28條本文、國有財產法施行細則第25條第1項前段定有明文。是就國有財產，國有財產局始有處分權能，受撥用使用管領機關不享有處分權能，故「於該類財產之處分涉訟」時，仍應以國有財產局為原告或被告，其當事人之適格始能謂無欠缺。是於訴請塗銷國有土地之所有權登記，因其訴訟之結果，將有使國家喪失國有財產之危險，如非以就有處分權之國有財產局為被告，即難認其當事人之適格為無欠缺（最高法院79年度台上字第1615號、85年度台上字第541號、93年度台上字第34號判決意旨參照）。從而，於國有財產涉訟時，得否由管理機關為原告(起訴)或被告(被訴)，應視該訴訟是否涉及該財產之處分，或該訴訟結果是否將使國家喪失該財產之危險而定。
二、經查：坐落南投縣○○鄉○○○段0000地號土地，為中華民國所有、上訴人管理之土地（下稱系爭國有地），有該土地登記第一類謄本在卷可稽（見原審卷第147頁）。被上訴人訴請確認其對上訴人管領之系爭國有地有通行權存在，固屬係國有（撥給國家機關使用）財產涉訟；然而，鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，為法律上之物的負擔（最高法院70年度台上字第3334號判決意旨參照），是於土地所有人具備通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，僅係當事人發生爭議時，得訴請法院確認解決而已（臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第315號判決意旨參照），故確認通行權訴訟，僅係確認國家財產上有無依法律規定而既已存在之負擔而已，當不涉及國有財產之處分，亦無將使國家喪失國有財產之危險，由管領機關被訴而擔任被告即足，尚非必須以財政部國有財產署被訴而為被告。從而，本件訴訟以系爭國有地之管理機關即上訴人為被告，自屬當事人（被告）適格。至上訴人辯稱依國有財產法規定，管理機關並無系爭國有地之處分權，故本件訴訟以其為被告，未以財政部國有財產署為被告，自當事人（被告）不適格等等，容有誤會。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。次按於確認通行權訴訟之情形，土地所有人祇須對就該法律關係（通行權）存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提訴已足，不以對所有之周圍地所有人提訴為必要（最高法院89年度台上字第2500號、90年度台上字第166號判決意旨參照）。是以，於確認通行權訴訟之情形，以鄰地所有權人或使用權人單獨或一併為被告，固均屬當事人適格，然而，以有爭執通行權存否之人為被告，即具確認利益，自無以應受此負擔之所有人為被告之必要。
四、經查：被上訴人訴請確認其對上訴人管領之系爭國有地有通行權存在，為上訴人所否認，則就該通行權之存在及範圍自屬不明確，致被上訴人法律上地位有不安之狀態，且能以本件確認判決將之除去。從而，本件訴訟以否認被上訴人有通行權之上訴人為被告，自有即受確認判決之法律上利益。至上訴人辯稱系爭國有地經其與訴外人李永訓簽有保管契約，供李永訓使用而直接占有，故本件訴訟以其為被告，未併以李永訓為被告，自無確認利益等等；然而，兩造均未主張或提出證據證明李永訓有何否認被上訴人通行權之事實，尚難認本件訴訟應併以李永訓為被告，始能除去通行權不明致被上訴人法律上地位不安之狀態，而具確認利益；是而，上訴人前開所辯，容有誤會。
貳、實體事項
一、被上訴人部分：㈠於原審起訴主張略以：
被上訴人林錫謀為坐落南投縣○○鄉○○○段0000地號土地之所有權人（下稱系爭林錫謀土地），被上訴人林錫寬則為坐落同段1300地號土地之所有權人（下稱系爭林錫寬土地；下合稱系爭2筆土地），系爭2筆土地與公路間無適宜之聯絡，致不能為通常使用，均為袋地。系爭2筆土地，往東經上訴人所管領之系爭國有地上如附圖一即南投縣竹山地政事務所民國109年7月23日竹丈字第99600號土地複丈成果圖（下僅稱附圖一）Ａ所示路線通行至公路，為通行必要範圍內，對周圍鄰地損害最小之處所及方法。爰依民法第787條第1、2項、第788條第1項規定，提起本件訴訟，並於原審聲明：確認被上訴人對上訴人所管理系爭國有地上如附圖一編號Ａ所示（面積325.54平方公尺）所示土地，有通行權存在。上訴人於前開通行範圍內土地，不得設置地上物或有任何妨礙被上訴人通行之行為，並容忍被上訴人在前開通行範圍內土地，鋪設水泥路面道路。
㈡於本院補充主張略以：
系爭2筆土地有以自小客車通行至公路之需求，而自小客車寬約2.2公尺；併考量前開通行方案，係往東經系爭國有地西側土地後，再連接至系爭國有地東側現已存有如附圖二即南投縣竹山地政事務所109年1月9日竹丈字第4000號土地複丈成果圖（下僅稱附圖二）編號Ａ所示（面積160.61平方公尺）現有道路至公路，而該現有道路寬度為3公尺，且為水泥路面；為使自小客車得安全通行，並維持路寬及路面之一貫，通行寬度自應為3公尺，且通行道路應容許鋪設水泥路面。
二、上訴人部分：㈠於原審抗辯略以：
⒈系爭2筆土地與公路間，曾有其他路線（經上訴人管理之4林
班1224號保管竹地）可資聯絡，該路線雖於桃芝颱風後即遭河水沖失，然被上訴人於該路修復後即可通行，難認與公路間無聯絡存在。
⒉系爭國有地為國有公用財產，依財政部國有財產署102年10月
29日台財產署公字第10235022410號函釋表示「袋地使用權人申請通行之國有公用土地，管理機關應先檢討該筆土地是否仍有公用需要或其主管目的事業需要，如無，即循序變更為非用財產，如有，得於一定前提下，依民法通行權相關規定辦理」，上訴人考量系爭國有地為教學用之實驗林地，並屬土質敏感區，不宜作道路使用，故不變更為非公用財產，則系爭國有地不得作為道路。
⒊並於原審聲明：駁回被上訴人之訴。
㈡於本院補充抗辯略以：
⒈系爭國有地為上訴人管理之國有公用財產，依國有財產法第3
2條規定，應依預定計畫即規定用途使用；而系爭國有地為作為研究教學用途之實驗林地，自不能作為道路使用，而存有通行權。
⒉系爭2筆土地位置鮮少有人出入，並無使用車輛通行之必要，是通行寬度自無3公尺之必要。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認系爭2筆土地均為袋地，得通行周圍鄰地至公路；且通行上訴人所管理之系爭國有地如附圖一Ａ部分範圍土地，為對鄰地損害最小之處所及方法；因而判決如被上訴人於原審之聲明。上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：如主文第1項所示。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鄉○○○段0000地號土地，為被上訴人林錫謀所有
（即系爭林錫謀土地）；同段1300地號土地，為被上訴人林錫寬單獨所有（即系爭林錫寬土地）；系爭2筆土地依南投縣鹿谷鄉都市計畫土地使用分區證明書所示，屬溪頭森林遊樂特定區計畫之農業區用地。
㈡同段1293地號土地，為上訴人管理之國有土地（即系爭國有地）。
㈢系爭林錫寬土地之北側臨系爭林錫謀土地、東南側臨同段12
94地號土地；系爭林錫寬土地與同段1294地號土地之東側均臨同段1293地號土地（即系爭國有地），系爭國有地之東側始臨投55之2縣道公路（下稱系爭公路）。
㈣系爭林錫寬土地上有1棟4層之建物。
㈤系爭國有地因上訴人與林永訓簽立有契約，而經上訴人交付林永訓為造林使用。
㈥系爭國有地內有如附圖二編號Ａ所示範圍之部分水泥路面道路。
㈦同段1294地號土地之南側為北勢溪，與系爭國有地南側一帶土地之現況，為經河床沖刷過之砂石土地。
㈧上訴人所稱系爭2筆土地原得經由4林班1224號保管竹地與系
爭公路聯絡而對外通行之道路，已於桃芝颱風時遭河水沖失。
五、兩造爭執事項：㈠系爭2筆土地是否為袋地?㈡系爭2筆土地透過通行系爭國有地內如附圖一編號Ａ所示範圍
土地（面積325.54平方公尺）至系爭公路，是否屬必要且對周圍鄰地損害最小之處所及方法？被上訴人請求上訴人應容忍被上訴人在前開通行範圍土地上，鋪設水泥路面之道路，是否必要？
六、本院之判斷：㈠本件兩造不爭執事項欄㈠至㈧所示事實，為兩造於本院行言詞
辯論時所不爭執（見本院卷第159頁），復有地籍圖影本、各該地號土地之土地登記第一類謄本、南投縣鹿谷鄉都市計畫土地使用分區證明書在卷可憑（見原審卷第31、41、147至153頁、本院卷第141頁），並經原審法官會同南投縣竹山地政事務所及兩造履勘現場，製有勘驗筆錄及現場照片等在卷足佐（見原審卷第91至140、275至316頁），囑託南投縣竹山地政事務所繪製有土地複丈成果圖即附圖二在卷可參（見原審卷165至167頁），均堪認為真實。
㈡系爭2筆土地為袋地：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。所謂「土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年度台上字第2966號判決意旨參照）。至所謂「無適宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而言；所謂「通常使用」，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；再所謂「公路」，係指公眾通行之道路。又是否致土地不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置、用途定之（最高法院81年度台上字第2453號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭林錫寬土地之北側臨系爭林錫謀土地、東南側臨同段129
4地號土地；系爭兩筆土地、同段1294地號土地之東側均臨系爭國有地，系爭國有地之東側始臨系爭公路，有地籍圖影本在卷可稽（見原審卷第167、319頁），是系爭2筆土地與系爭公路間，因系爭國有地之阻隔而未相鄰。
⑵再者，系爭林錫寬土地上有1棟4層樓高之建物，系爭2筆土地
為溪頭森林遊樂特定區計畫之農業區用地，自須以一般車輛、農業或運輸機具之方式通行至系爭公路，始能就該土地為通常之使用。然而，系爭國有地內固有如附圖二編號Ａ所示範圍之部分水泥路面道路，業經認定如前，且該水泥路面道路之東側亦與系爭公路相臨，復如附圖二所示；惟該水泥路面道路之西側，非但未連接至系爭2筆土地，甚相距仍遠，並其間土地狀況，地勢有諸多高低落差，表面除為泥土地外，尚有眾多大小碎石及雜草不均勻地遍布各處，有現況照片存在可考（見原審卷第117至121、127至132頁），尚難供車輛或農業機具為安全之通行。從而，自不足認系爭2筆土地與系爭公路間存有適宜之聯絡，而能就系爭2筆土地為通常之使用。
⑶至上訴人辯稱系爭2筆土地與系爭公路間，曾有其他路線（經
上訴人管理之4林班1224號保管竹地）可資聯絡等等，然該路線於桃芝颱風後即遭水沖失之事實，亦已認定如前，自足認該聯絡現已不存在，縱始存在，亦非安全而可支持系爭2筆土地為通常使用之適宜聯絡甚明。
⑷基上，系爭2筆土地與系爭公路間無適宜之聯絡，致不能為通
常使用，已屬袋地；被上訴人自得依民法第787條第1項規定，通行周圍地至公路。
㈢系爭2筆土地通行系爭國有地內如附圖一編號Ａ所示範圍土地
至系爭公路，屬必要且對周圍鄰地損害最小之處所及方法：⒈按袋地通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最
少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文，蓋該條第1項賦予袋地人得通行周圍鄰地，係藉由擴張袋地所有權之方式，使袋地仍能達到使用收益之功能，然此亦構成限制鄰地之效果，致鄰地受有使用收益上之負擔，自應必要及損害最小為其範圍，方能達成調和鄰地間關係，使鄰接土地均能達其使用收益功能而物盡其用之社會整體利益目的。是帶地通行權人之通行，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。至所謂「通行必要範圍內」及「周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就周圍鄰地之土地性質、地理狀況，周圍鄰地所有人或利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。又所指之「通行必要範圍」，應兼顧安定性與發展性、客觀性與主觀性；安定性指過去通路通行事實之延續，發展性則指未來事實上之需要而為現狀之變更；客觀性指袋地亟需通路以之為對外聯絡，依地表地形之位置關係，客觀上為一般人所認同之通行路線，例如直線之路線優於曲折之路線，不需拆除地上物之路線優先於需拆毀地上物之路線；主觀性指依袋地使用權人之使用目的所被認定之通行路線。所指「對周圍地損害最少之處所及方法」，可就通行地現在之使用類別（該通行土地之地目為何）、對他人土地完整性之影響（是否會產生畸零地、對建物之建築是否有影響）、對地上物之影響（是否要拆除地上物）、對他人造成之損失等各項因素綜合比較。
⒉經查：
⑴系爭2筆土地與系爭公路間，係因系爭國有地之阻隔而未相鄰
，不論選擇何種通行處所，均難免經過系爭國有地，始能與系爭公路為聯絡，是選擇以系爭國有地作為通行鄰地，實屬必要之通行處所。又系爭林錫謀土地，通過系爭國有地至系爭公路，所通過土地之筆數，當屬最少，自為對周圍地損害最小之處所。至系爭林錫寬土地，選擇先通過系爭林錫謀土地，再通過系爭國有地至系爭公路之通行路線，關於先通過系爭林錫謀土地部分，亦為被上訴人林錫謀所主張（同意）之通行路線，而不爭執其通行權，關於再通過系爭國有地部分，尚可與被上訴人林錫謀共用同一路線通行，避免另闢路線通行，造成系爭國有地額外之負擔，自為對周圍地損害最小之通行處所；且此路線，亦可避免經過南側為北勢溪、經河床沖刷過之同段1294地號土地，而屬較安全之通行路線，自為袋地通行所必要。從而，附圖一所示通行方案，以系爭國有地作為通行土地，自為系爭2筆土地通行至系爭公路所必要，且屬對周圍鄰地損害最小之通行處所。
⑵至上訴人辯稱系爭國有地為國有公用財產，依財政部國有財
產署函釋表示「於袋地使用權人申請通行之國有公用土地，管理機關應先檢討該筆土地是否仍有公用需要或其主管目的事業需要，如無，即循序變更為非用財產，如有，得於一定前提下，依民法通行權相關規定辦理」，上訴人未變更為非公用財產，是系爭國有地，不得作為道路等等。然而，前開函釋，當無拘束本院對私法上通行權有無之判定；況且，前開函釋意旨，係在闡釋袋地所有權人欲以訴訟外途徑，對國有土地主張私法上通行權時，管理機關應循之處理方式，並非在解釋袋地所有權人，對國有土地有無私法上通行權之法律見解；是而，上訴人前開抗辯，容有誤會。
⑶再者，系爭國有地內已有如附圖二編號Ａ所示範圍之部分水泥
路面道路，將之納為通行路線，可避免另闢路線通行，額外占用系爭國有地之面積；再以該水泥路面道路之西側末端筆直朝系爭2筆土地方向連接，作為通行路線，占用系爭國有地之面積，亦屬最小；從而，附圖一所示通行方案，以此路線通行，當屬對系爭國有地損害最小之處所。
⑷至上訴人辯稱系爭2筆土地與公路間，曾有其他路線（經上訴
人管理之4林班1224號保管竹地）可資聯絡，該路線雖於桃芝颱風後即遭河水沖失，被上訴人於該路修復後即可通行，難認與公路間無聯絡存在等等。然而，該路線於桃芝颱風後即遭水沖失，堪認該路線縱經修復，亦有再次遭河水沖失，致無法通行之風險，甚至發生人身危害之可能，顯非適宜之通行路線；是而，上訴人前開抗辯，顯非可採。
⑸參以系爭林錫寬土地上有1棟4層樓高之建物，系爭2筆土地為
溪頭森林遊樂特定區計畫之農業區用地，自須以一般車輛、農業或運輸機具作為通行至系爭公路之方式；復衡以小客車之一般寬度約為2公尺左右，汽車依道路交通安全規則第38條規定全寬得以2.5公尺為上限，又大型農業或運送機具之寬度，亦多有大於2公尺之情，是通行寬度自不宜低於2.5公尺；再佐以前開通行路線之東側路線，為已存在之水泥路面道路，路寬約為3公尺左右，與前開通行路線之西側路線間，形成一幾近90度之直角轉彎，為使通行路線之前後寬度保持一致，並預留車輛、機具轉彎時所需寬度等未來可能之使用狀況；故而，附圖一所示通行方案，以寬度3公尺作為通行範圍，尚屬適當。至上訴人抗辯系爭2筆土地鮮少有人出入，故無使用車輛通行之必要等等，尚不足採。
⑹基上，系爭2筆土地通行系爭國有地如附圖一編號Ａ所示範圍
土地至系爭公路，屬必要且對周圍鄰地損害最小之處所及方法，故於此範圍內，應有通行權存在。
⑺按鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰
地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔，已如前述。又通行權人既經確認有通行權存在，被通行地之所有人及使用人自有容忍之義務（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照），如有阻止或妨害之行為，通行權人當得請求予以禁止或排除（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。經查：系爭2筆土地就系爭國有地內如附圖一編號Ａ所示範圍土地既有通行權，基於通行權之作用，上訴人自不得於前揭通行權範圍土地內，為任何妨礙被上訴人通行之行為。
㈣按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項本文定有明文。經查：
⒈系爭2筆土地就系爭國有地內如附圖一編號Ａ所示範圍土地既
有通行權，且前開通行路線之西側段現況，地勢有諸多高低落差，表面除為泥土地外，有眾多大小碎石及雜草不均勻地遍布各處，業經認定如前，尚難逕供一般車輛、農業或運輸機為通行，至東側段（臨系爭公路一帶）現況，地勢具高低落差，固有水泥路面存在，然難確保其路況於未來能持續處於能供一般車輛、農業或運輸機為通行之現狀，為求前開通行路線全段通行上之便利及安全，自有於前開通行權範圍土地上鋪設道路之需要。再衡以系爭林錫寬土地上有1棟4層樓高之建物，自有以一般車輛作為通行至系爭公路之方式，並佐以前開通行路線之東側段現況，為已存在之水泥路面道路，為使通行路線全段路面一致，被上訴人請求鋪設水泥路面，尚屬適當。
⒉至上訴人辯稱考量系爭國有地為教學用之實驗林地，並屬土
質敏感區，不宜作道路使用等等。然而，本件確認通行權訴訟，僅係判定被上訴人於私法上有無通行及開設道路之權利，並非免除被上訴人於開設道路時應受之行政管制（例如水土保持法、山坡地保育利用條例等相關法令規範，及相關主管機關之審核等）；是而，上訴人此部抗辯，容有誤會。
⒊基上，系爭2筆土地就系爭國有地內如附圖一編號Ａ所示範圍
土地既有通行權，且有開設水泥鋪面道路之必要，基於通行權之作用，上訴人自應容忍被上訴人在前開通行權範圍土地上，鋪設水泥路面道路。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第787條第1項前段、第2 項前段規定，請求確認其就上訴人管理之系爭國有地上如附圖一編號Ａ（面積325.54平方公尺）所示土地，有通行權存在；並請求上訴人於前開通行範圍內土地，不得設置地上物或有任何妨礙被上訴人通行之行為，暨容忍被上訴人在前開通行範圍內土地，鋪設水泥路面道路，均有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無違誤，上訴論旨仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
民事第二庭審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福法 官 葉峻石以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 15 日
書記官 沈柏樺