臺灣南投地方法院民事判決110年度訴字第149號原告兼參加人訴訟代理人 梁麗蘭
參 加 人 潘木樹被 告 林鷹正訴訟代理人 吳秀真上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國110年12 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就坐落南投縣○○鎮○○段○○○地號土地及同段四一一建號即門牌號碼南投縣○○鎮○○街○○○○○○號建物，於民國一百零六年十一月十日設定如附表所示之抵押權及所擔保之新臺幣參佰萬元之債權均不存在。
本院一一○年度司執字第六○七二號拍賣抵押物強制執行事件就前項房地所為之強制執行程序應予撤銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查，原告主張坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）及坐落其上同段411建號建物（即門牌號碼南投縣○○鎮○○街00○00號房屋，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），於民國106年11月10日經南投縣（下不引縣）竹山地政事務所以竹山跨字第002620號所設定，如附表所示擔保債權總金額新臺幣（下同）3,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保3,000,000元之債權(下稱系爭債權)不存在乙節，為被告所否認。堪認兩造間就系爭抵押權及其所擔保之系爭債權之存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。依首揭說明，應予准許。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又民事訴訟法第58條第1項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大（最高法院97年度台抗字第414號裁定意旨參照）。經查，參加人於110年9月24日、110年9月28日提出書狀聲請輔助原告參加訴訟（見本院卷二第45頁、第65頁），經核被告向本院聲請強制執行之系爭房地現係登記於參加人名下(見本院卷二第237頁、第239頁)，其於本件訴訟係具有法律上利害關係之人，揆諸上開說明，參加人聲請輔助原告參加訴訟，尚無不合，應准許之。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明：㈠請求撤銷本院110年度司執字第6072號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件，就系爭強制執行事件所為之強制執行程序下稱系爭強制執行程序）已查封及即將進行法拍之信託財產。㈡被告就系爭房屋，經竹山地政事務所以收件字號106年竹山跨字第002620號設定之系爭抵押權並無擔保債權存在，應予塗銷。㈢確認被告所持本院109年度司拍字第119號民事裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），對原告及訴外人吳正玉之抵押債權不存在。㈣系爭拍賣抵押物裁定應予廢棄。㈤原告願供擔保，就系爭強制執行事件請求暫緩強制執行（見本院卷一第73頁至第75頁）。嗣原告於訴訟進行中迭次為聲明之變更，最終聲明為：㈠系爭強制執行程序應予撤銷。㈡確認參加人所有系爭房地，經竹山地政事務所於106年11月10日以竹山跨字第002620號完成設定之系爭抵押權及其擔保3,000,000元之債權不存在。㈢系爭抵押權應予塗銷（見本院卷二第129頁）。核原告聲明之變更，均係本於被告為系爭抵押權設定之權利人，及被告主張行使系爭抵押權，經本院以系爭強制執行事件受理在案之同一基礎事實而有所請求，暨更正事實上及法律上之陳述，與前開規定相符，均應予准許。
貳、實體部分：
一、原告及參加人主張略以：㈠被告於110年3月16日持系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書為
執行名義，向本院聲請對附表所示之系爭房地為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案。但系爭拍賣抵押物裁定所載之相對人為訴外人譚建祥，而被告向本院聲請強制執行時，系爭房地已變更登記於吳正玉名下，嗣又改登記於參加人名下，被告自不得持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請拍賣系爭房地。再者，系爭房地實際上為原告之財產，非為吳正玉或參加人所有，僅係於110年3月16日即被告聲請拍賣系爭房地斯時，信託登記於吳正玉名下，嗣於110年9月14日再變更受託名義人，信託登記於參加人名下，則被告向本院聲請拍賣系爭房地，顯已對原告之財產權造成侵害。又被告及吳正玉、參加人等人於本院作成系爭拍賣抵押物裁定及系爭房地遭查封前，均未接獲任何合法通知得以適時表示意見或提出抗告，是以本院作成系爭拍賣抵押物裁定暨受理系爭強制執行事件之程序自有瑕疵，原告即得於系爭強制執行程序終結前依法提起異議之訴，請求予以撤銷。
㈡系爭房地雖於106年11月10日為被告設定系爭抵押權，但當時
僅係為防止系爭房地遭人拍賣而為設定，實際上兩造間並無任何金錢借貸關係存在，且辦理系爭抵押權設定之過程中原告均未參與，被告訴訟代理人未經原告同意，逕將系爭房地設定抵押權登記予被告，原告於事後才被動接獲系爭抵押權已設定完成之通知。本院僅憑被告提出，由訴外人即被告父親林永順匯款至被告訴訟代理人開設於遠東商業銀行南投分行帳戶之匯款憑證，逕認原告積欠被告3,000,000元，並認前開債務已屆清償期而未清償，據以作成系爭拍賣抵押物裁定，准予拍賣系爭房地，顯然於法不合，另本院受理系爭強制執行事件時，未依法命被告提出債權證明文件，該受理程序亦有瑕疵。既然原告從來未曾收受被告所交付之任何借款，且被告亦無法證明兩造間有簽立過任何借貸契約書或借據，自難認定兩造間有何債權債務關係，此觀系爭抵押權之設定登記，就利息、遲延利息、違約金等部分均記載為「無」，且未另外辦理預告登記益明。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不復存，原告主張系爭抵押權應予塗銷，即有理由。
㈢林永順雖曾幫原告償還2,600,000元之債務，並請被告訴訟代
理人轉交300,000元，但當時林永順與原告正在交往，知道原告對外負有債務，主動說要幫忙原告還錢，所以上開2,900,000元應屬贈與，而非借貸。林永順前曾向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）對原告提起請求給付借款利息事件，業經新北地院三重簡易庭108年度重簡字第2036號民事判決駁回其訴，且因林永順並非系爭抵押權之設定權利人，則林永順與原告有無借貸關係存在，亦與本件無涉。
㈣爰依確認之訴法律關係及強制執行法第6條第1項第5款、信託
法第12條規定提起本件訴訟，並聲明：系爭強制執行程序應予撤銷；確認參加人所有系爭房地，經竹山地政事務所於106年11月10日以竹山跨字第002620號完成設定之系爭抵押權及其擔保之系爭債權不存在；系爭抵押權應予塗銷。
二、被告答辯略以：㈠系爭拍賣抵押物裁定作成之日期為109年12月28日，斯時系爭
房地係登記為譚建祥所有，吳正玉及參加人再分別於110年1月18日、110年9月14日，依序登記為系爭房地之所有權人，依法均應繼受前手之權利義務，同為系爭拍賣抵押物裁定之效力所及。
㈡原告原本以系爭房地為訴外人范秀美設定第二順位之抵押權
，尚餘2,600,000元之借款尚未清償，故而由林永順於106年11月3日匯款3,000,000元予承辦代書即被告訴訟代理人，由被告訴訟代理人以其中2,600,000元代為清償原告對范秀美所負債務，其中100,000元用以支付辦理抵押權塗銷登記之相關規費，其餘300,000元則轉交予原告；為辦理抵押權塗銷登記所支出之相關規費經結算後為11,000元，剩餘之89,000元，則依原告之指示交還予林永順。原告原設定予范秀美之抵押權於106年11月10日完成塗銷登記後，嗣於同日再由林永順指定被告為抵押權人，辦理系爭抵押權之設定登記，於此過程中原告全然知情，並有參與，是系爭抵押權及其所擔保之系爭債權，確實存在。為此聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭房地於88年9月4日以買賣為登記原因，登記於原告名下
；於104年8月31日以信託為登記原因，移轉登記於訴外人梁勝雄名下；於104年12月17日以塗銷信託為登記原因，移轉登記於原告名下；於108年2月19日以信託為登記原因，移轉登記於譚建祥名下；於110年1月18日以受託人變更為登記原因，移轉登記於吳正玉名下；於110年9月14日以受託人變更為登記原因，移轉登記於參加人名下。依系爭房地之土地及建物登記謄本所載，前開信託登記之信託財產委託人均為原告。
㈡系爭房地於106年11月10日經竹山地政事務所以受理字號竹山跨字第002620號，為被告設定如附表所示之系爭抵押權。
㈢被告於109年12月16日主張實行系爭抵押權，向本院聲請准予
拍賣系爭房地，經本院於109年12月28日作成系爭拍賣抵押物裁定，准予拍賣。系爭房地於109年12月16日即被告向本院聲請准予拍賣、109年12月28日即本院作成系爭拍賣抵押物裁定時，均係信託登記於譚建祥名下。㈣被告於110年3月16日持系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書為
執行名義，向本院聲請拍賣系爭房地，經本院以系爭強制執行事件受理在案。系爭房地於110年3月16日即被告向本院聲請強制執行時，均係信託登記於吳正玉名下。
㈤被告父親林永順於106年11月3日匯款3,000,000元至被告訴訟
代理人開設於遠東商業銀行南投分行，帳號號碼00000000000000號之帳戶。扣除被告訴訟代理人代原告清償對范秀美所負債務2,600,000元、轉交予原告300,000元、支付辦理抵押權塗銷登記之相關規費11,000元後，剩餘之89,000元再由被告訴訟代理人交還予林永順。
四、本院之判斷：原告及參加人上開主張為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告主張系爭抵押權及所擔保之系爭債權均不存在，是否有理由？㈡原告主張撤銷系爭強制執行程序是否有理由？㈢原告主張塗銷系爭抵押權是否有理由？以下分述之：
⒈原告與被告間並未就系爭債權於106年11月3日成立消費借貸
關係，原告主張系爭抵押權及所擔保之系爭債權均不存在，為有理由：
⑴按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758條第1項規定。即採登記要件主義，凡未經登記於主管機關所設登記簿冊者，不生不動產物權得喪變更之效力。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。是抵押權設定之物權關係，係存在於兩造之間，其是否有效成立或發生，端視設定抵押權時兩造間是否存在債權債務關係，或有無以債權之發生為停止條件、約定就將來應發生之債權為設定等而定；至抵押債權人與債權人之借名登記關係，僅為彼等間之內部約定，非得執此遽認債權人對債務人之債權為抵押權所擔保之債權，是不得徒以抵押債權人之借名登記在社會交易上承認其效力為由，即忽略抵押權之要式性及公示性（最高法院103年度台上字第1679號判決意旨參照）。系爭抵押權登記之抵押權人為被告，設定義務人兼債務人為梁麗蘭，擔保債權總類及範圍係「擔保債務人對抵押權人於民國106年11月3日所立金錢消費借貸契約所發生之債務」乙節，有系爭抵押權查詢資料在卷可稽（見本院卷二第237頁至第240頁）。是系爭抵押權設定之物權關係，依上開登記外觀所示，既係存在於原告與被告間，系爭抵押權是否有效成立，即應以系爭房地於設定系爭抵押權時，原告與被告間是否存有債權債務關係而定。
⑵查，本院於110年11月1日行言詞辯論程序，問及被告訴訟代
理人：為何主張林永順借貸原告3,000,000元，卻由被告就系爭房地設定抵押權乙節，被告訴訟代理人答：因為林永順是借用他兒子即被告名字借名登記，所以實際上抵押權人為林永順等語，有該日言詞辯論筆錄在卷可參(見本院卷二第130頁至第131頁)，足證原告與被告間於106年11月3日並無3,000,000元之消費借貸之情，甚為明確。是揆諸上開判決意旨，系爭抵押權設定時，原告與被告間並無3,000,000元之消費借貸關係存在，故原告主張系爭抵押權擔保之系爭債權不存在自有理由，且因抵押權為從物權，因系爭債權不存在，系爭抵押權當失所附麗，原告主張系爭抵押權不存在亦有理由。至於原告與林永順就3,000,000元究竟是消費借貸或贈與，均與系爭抵押權之抵押權人即被告對債務人兼設定抵押人即原告就系爭債權是否成立消費借貸關係之判斷無涉，亦言之，即不影響本院關於被告對於原告就系爭債權確實並未成立消費借貸關係，而與附表所示系爭抵押權登記情形相悖之結論，併予指明。
⒉原告主張撤銷系爭強制執行程序為有理由：
⑴被告於109年12月16日就系爭房地聲請拍賣抵押物，並經本院
於109年12月28日以109年司拍字第119號裁定准予拍賣系爭房地，被告於110年3月16日持系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，向本院聲請拍賣系爭房地，並由本院以110年度司執字第6072號受理中，且系爭強制執行程序尚未終結等節，為兩造不爭執，並經本院調取109年度司拍字第119號、110年度司執字第6072號卷宗核閱無訛。
⑵按對信託財產不得強制執行。但基於信託前存在於該財產之
權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限。違反前項規定者，委託人、受益人或受託人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，信託法第12條第1、2項定有明文。而被告對原告就系爭押權所擔保之系爭債權消費借貸關係並不存在，已如上述，是被告自不得依信託法第12條1項後段就參加人所有之系爭房地聲請強制執行，故原告主張依信託法第12條第1項前段、同條第2項，在系爭強制執行程序尚未終結前訴請撤銷系爭強制執行程序，自屬有據，應予准許。
⒊原告主張塗銷系爭抵押權並無理由：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。而所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。再稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條定有明文。是委託人依信託契約，將信託財產之所有權登記為受託人所有後，受託人在法律上即為該信託財產之所有人（最高法院105年度台上字第634號判決意旨參照）。
⑵經查，系爭抵押權擔保之系爭債權並不存在，依抵押權之從
屬性，系爭抵押權自無成立，已如前述。則系爭抵押權設定登記，未經被告塗銷，足認已妨害參加人對於系爭土地之所有權圓滿行使，惟原告僅為系爭房地信託委託人，其對於信託物即系爭房地權利之行使，須由系爭房地之所有人即參加人為之，故原告在依信託關係取回信託物即系爭房地前，對系爭房地並無處分權能，無從依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權，是原告此部分之請求，即無所據，自應駁回。
五、綜上所述，被告未能證明系爭抵押權所擔保之系爭債權存在，則系爭抵押權基於從屬性，自無從存在，原告請求確認系爭抵押權不存在，及撤銷系爭強制執行程序等節，均為有理由，應予准許；至於原告為系爭房地之信託委託人，無從依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭抵押權，業如前述，是原告此部分之請求，即無理由，不應准許。
六、原告最終聲明並未涉願供擔保聲請假執行，且原告聲明並非給付之訴性質，亦無從聲請假執行，故被告聲請如受不利判決，願供擔保免為假執行部分，則無所據，併予指明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，經審酌均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用之負擔：第79條。中 華 民 國 111 年 1 月 3 日
民事第一庭 法 官 葛耀陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 4 日
書記官 黃婉淑附表：土地地號及建物建號 面積 （平方公尺） 權利範圍 抵押權設定內容 南投縣○○鎮○○段000地號土地 140 1/1 登記日期：民國106年11月10日 字號：竹山跨字第002620號 擔保債權總金額：新臺幣300萬元 擔保債權總類及範圍：擔保債務人對抵押權人於106年11月3日所立金錢消費借貸契約所發生之債務 清償日期：109年11月2日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：梁麗蘭，全部 設定權利範圍：全部 共同擔保地號：菩提段430地號 共同擔保建號：菩提段411建號 南投縣○○鎮○○段000○號（門牌號碼：南投縣○○鎮○○街00○00號） 1層：50.85 2層：50.85 3層：50.85 合計：152.55 1/1