臺灣南投地方法院民事判決110年度訴字第152號原 告 吳正玉兼訴訟代理人 梁麗蘭被 告 林鷹正訴訟代理人 張豐守律師複 代理人 張右人律師受 告知人 潘木樹上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國110年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就坐落南投縣○○鎮○○段○○○地號土地及同段四一一建號即門牌號碼南投縣○○鎮○○街○○○○○○號建物，於民國一百零六年十一月十日設定如附表編號一所示之抵押權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告梁麗蘭其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查：
㈠原告吳正玉主張坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地及同段411
建號建物（門牌號碼南投縣○○鎮○○街00○00號，下稱系爭建物，與上開土地合稱系爭房地）上，於民國106年11月10日設定如附表編號1所示用以擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在乙節，為被告所否認。堪認原告吳正玉、被告間就系爭抵押權之存否並不明確，系爭抵押權之設定登記有礙於原告吳正玉就系爭房地所有權能之圓滿行使，此不安狀態得以確認判決除去之，故原告吳正玉起訴請求確認系爭抵押權不存在，即有受確認判決之法律上利益。
㈡而原告梁麗蘭係系爭房地之信託委託人及系爭抵押權之設定
義務人及所擔保債權之債務人，系爭抵押權為其將系爭房地信託前所設立乙節，有原告提出之系爭土地第二類謄本、系爭土地異動索引在卷可憑（見本院卷第61頁至第67頁、第）。則原告梁麗蘭為系爭抵押權所擔保債權之債務人及設定義務人，系爭抵押權是否存在，對於其法律上利益即被告得否對其執行系爭抵押權顯然存有影響，是原告梁麗蘭就系爭抵押權是否存在乙節，亦受有確認判決之法律上利益。
二、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文；又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第255條第1項第2款、第262條第1項分別定有明文。本件原告原起訴請求：㈠確認系爭房地於106年11月10日所為300萬元設定抵押權不存在（字號：竹山跨字第002620號）。㈡願供擔保，就本院110年度司執字第6072號拍賣抵押物強制執行事件暫緩執行；㈢確認本院109年度司拍字第119號裁定之抵押債權不存在；㈣本院109年度司拍字第119號裁定廢棄；㈤撤銷本院110年度司執字第6072號已遭查封及法拍之信託財產（見本院卷第11頁）。嗣於110年9月16日言詞辯論期日當庭撤回訴之聲明第㈡、㈢、㈣、㈤項，並變更訴之聲明為：確認原告所有系爭房地所設定之系爭抵押權不存在；被告應塗銷系爭抵押權設定登記（見本院卷第387頁）。經核原告所為訴之變更、撤回訴之聲明部分，合於前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：系爭房地經原告梁麗蘭於110年1月18日信託受託人即原告吳正玉，被告前執本院109年度司拍字第119號拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，聲請對系爭房地為強制執行，經本院以110年度司執字第6072號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理中；惟系爭房地於106年11月10日設定系爭抵押權，僅為避免系爭房地遭他債權人拍賣，兩造間並無金錢借貸關係存在，系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）亦不存在，此已據訴外人即被告之父林永順對原告梁麗蘭提起請求給付借款利息之訴，經臺灣新北地方法院以108年度重簡字第2036號給付借款利息事件（下稱前案）受理，並判決駁回林永順前案之訴。是兩造間並無金錢借貸關係即無系爭債權存在，系爭抵押權因而失其依附，則原告吳正玉、梁麗蘭分別為系爭房地之所有權人、信託委託人，系爭抵押權設定登記有礙於原告吳正玉所有權之圓滿行使，並使原告梁麗蘭處於不安情形，爰依確認之訴法律關係及民法第767條規定提起本件訴訟。並聲明：確認原告所有系爭房地所設定之系爭抵押權不存在；被告應塗銷系爭抵押權設定登記。
二、被告抗辯略以：原告梁麗蘭為償還系爭房地先前抵押權所擔保之貸款260萬元（下稱前債務），而向林永順商借300萬元（下稱系爭借款）用以清償前債務，並約定以原告梁麗蘭所有之系爭房地設定系爭抵押權予被告，兩造約定系爭借款之清償期限為109年11月2日；林永順遂於106年11月3日匯款300萬元至代書即訴外人吳秀真銀行帳戶，並由吳秀真先行償還原告梁麗蘭之前債務，所餘之40萬元則由吳秀真於106年11月3日領取現金，並將其中30萬元交予原告梁麗蘭，剩餘10萬元則由吳秀真扣除其辦理抵押權設定、塗銷之費用後，於106年11月27日，將餘款計8萬9030元交予原告梁麗蘭。原告梁麗蘭再於106年11月20日簽發面額為8萬9000元之支票乙紙予林永順作為系爭借款之利息，是原告梁麗蘭設定系爭抵押權係用以擔保其與林永順間之系爭借款債權，而原告梁麗蘭迄今均無清償系爭借款及給付借款利息，系爭抵押權所擔保之債權仍係存在，系爭抵押權自無失效情形，原告主張並無依據等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張系爭房地原為原告梁麗蘭所有，經原告梁麗蘭於106
年11月10日設定如附表編號1所示抵押權予被告，再經原告梁麗蘭於108年2月19日將系爭房地信託訴外人譚建祥，復經原告梁麗蘭於110年1月18日，將系爭房地信託受託人變更為原告吳正玉乙節，有系爭房地第二類謄本、系爭建物第一類謄本、南投縣南投地政事務所110年6月3日投地一字第1100003473號函暨登記資料可參（見本院卷第61頁至第67頁、第139頁至第141頁、第233頁至第247頁），及系爭房地異動索引附於系爭強制執行事件卷內，且未經被告以書狀或言詞爭執，原告前開主張，應堪信為真實。
㈡按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758條第1項規定。即採登記要件主義，凡未經登記於主管機關所設登記簿冊者，不生不動產物權得喪變更之效力。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。是抵押權設定之物權關係，係存在於兩造之間，其是否有效成立或發生，端視設定抵押權時兩造間是否存在債權債務關係，或有無以債權之發生為停止條件、約定就將來應發生之債權為設定等而定；至抵押債權人與債權人之借名登記關係，僅為彼等間之內部約定，非得執此遽認債權人對債務人之債權為抵押權所擔保之債權，是不得徒以抵押債權人之借名登記在社會交易上承認其效力為由，即忽略抵押權之要式性及公示性（最高法院103年度台上字第1679號判決意旨參照）。系爭抵押權登記之抵押權人為被告，設定義務人兼債務人為梁麗蘭，擔保債權總類及範圍係「擔保債務人對抵押權人於民國106年11月3日所立金錢消費借貸契約所發生之債務」乙節，有前開登記資料、他項權利證明書在卷可稽（見本院卷第463頁）。是系爭抵押權設定之物權關係，既係存在於原告梁麗蘭與被告間，系爭抵押權是否有效成立，即應以系爭房地於設定系爭抵押權時，原告梁麗蘭與被告間是否存有債權債務關係而定。
㈢經查：原告主張原告梁麗蘭與被告間並無債權債務關係存在
，系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，經被告以前詞置辯。經核被告前開抗辯內容，核與證人吳秀真於前案證述：梁麗蘭與林永順有來其辦公室，要求其設定抵押權，因為梁麗蘭之前有向他人借錢，利率比較高，所以要改向林永順借錢，本來要設定抵押權給林永順，後來說要設定給林鷹正等語相符（見前案卷第116頁）；並與林永順於前案主張系爭抵押權設定原因，係為原告梁麗蘭向其有借用300萬元款項等情相同（見前案民事起訴狀）。堪認被告抗辯系爭抵押權設定原因，係因原告梁麗蘭與林永順間存有系爭借款之債權債務關係乙節，應係可認。然系爭抵押權所欲擔保之債權，需存立於原告梁麗蘭與被告間，已如前述，則依前開事證，估不論系爭借款債權是否真實，亦僅存在於原告梁麗蘭與林永順間，原告梁麗蘭與被告間就系爭抵押權並不存在有金錢消費借貸關係；且被告亦無舉證其與原告梁麗蘭間就系爭抵押權有何其他擔保債權存在，堪認系爭抵押權並無擔保之債權債務關係存在，依據抵押權之從屬性，自不能認系爭抵押權業已成立。故原告主張系爭抵押權無擔保之債權債務關係存在，系爭抵押債權失其附麗而不存在，即屬有據。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。而所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。再稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條定有明文。是委託人依信託契約，將信託財產之所有權登記為受託人所有後，受託人在法律上即為該信託財產之所有人（最高法院105年度台上字第634號判決意旨參照）。經查：系爭抵押權擔保之債權並不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自無成立，已如前述。則系爭抵押權設定登記，未經被告塗銷，足認已妨害原告吳正玉對於系爭土地之所有權圓滿行使。故原告吳正玉本於系爭土地所有人之地位，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。至於原告梁麗蘭為系爭房地信託委託人，其對於信託物即系爭房地權利之行使，業已由受託人即原告吳正玉為之，則原告梁麗蘭依信託關係取回信託物即系爭房地前，對系爭房地並無處分權能即無從依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權，是原告梁麗蘭此部分之請求，即無依據。
四、綜上所述，被告未能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權基於從屬性，亦無從存在，原告請求確認系爭抵押權不存在，及原告吳正玉請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，均應予准許；至於原告梁麗蘭為系爭房地之信託委託人，無從依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭抵押權，已如前述，是原告梁麗蘭此部分之請求，即無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
民事第二庭 法 官 劉玉媛附表：編號 土地地號及建物建號 面積（平方公尺） 權利範圍 抵押權設定內容 1 南投縣○○鎮○○段000地號土地 140 1/1 登記日期：民國106年11月10日 字號：竹山跨字第002620號 擔保債權總金額：新臺幣300萬元 擔保債權總類及範圍：擔保債務人對抵押權人於106年11月3日借貸契約所發生之債務 清償日期：109年11月2日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：梁麗蘭，全部 設定權利範圍：全部 共同擔保地號：菩提段430地號 共同擔保建號：菩提段411建號 南投縣○○鎮○○段000○號（門牌號碼：南投縣○○鎮○○街00○00號） 1層：50.85 2層：50.85 3層：50.85 合計：152.55 1/1以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
書記官 潘湘惠