臺灣南投地方法院民事判決110年度訴字第180號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 林德雲訴訟代理人 季佩芃律師複 代理人 鍾奇維被 告 簡勇田
許素珍上 一 人訴訟代理人 簡智海上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國110年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認簡勇田所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○地號土地如附表編號一所示之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告許素珍應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查：原告主張其訴請確認被告間如附表編號1所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保債權不存在（下稱系爭擔保債權），係因系爭抵押權及系爭擔保債權倘若存在，將致原告所聲請本院109年度司執字第26410號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），因拍賣無實益而未能受償或因聲明參與分配而未能足額受償等語，業經本院調取並核閱系爭強制執行事件卷宗無訛，足認系爭擔保債權存否不明，對原告在法律上之地位確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前開說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠確認被告簡勇田所有南投縣○○鎮○○段000000地號土地，於民國88年10月30日為被告許素珍所設定登記共同擔保債權總金額新臺幣（下同）4,000,000元之系爭抵押權，其所擔保之債權不存在；㈡被告許素珍應將上開抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第13頁）。後變更聲明為：確認被告簡勇田所有坐落南投縣○○鎮○○段000000○000000地號土地（下合稱系爭土地），於88年10月30日為被告許素珍所設定登記共同擔保債權總金額4,000,000元之系爭抵押權及系爭擔保債權均不存在；㈡被告許素珍應將上開抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第149頁）。
核原告前開訴之變更，其請求之基礎事實均屬同一，與前揭規定相符，均應准許。
三、又按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開規定，於有訴訟代理人時不適用之；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條、第176條分別定有明文。本件原告起訴時，其法定代理人原為李天送，嗣於訴訟進行中變更法定代理人為林德雲，經林德雲具狀聲明承受訴訟，並經本院將繕本送達對造（見本院卷第139頁、第145頁、第147頁），依前揭條文之規定，已生承受訴訟效力，併予敘明。
貳、實體部分
一、原告主張略以：原告對被告簡勇田有如本院102年度司執字第3896號債權憑證（下稱系爭執行名義）所示12,484,270元本金及所生利息暨督促程序費用等債權（下稱系爭債權）存在；原告前持系爭執行名義對被告簡勇田所有系爭土地為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理，惟系爭土地有設定系爭抵押權用以擔保系爭擔保債權，致原告所有系爭債權未能自系爭土地受償；然系爭抵押權之存續期間係至89年10月26日，迄今已逾21年之期間，被告許素珍均未有何積極追償行為，堪認系爭擔保債權並不存在，則系爭抵押權基於從屬性，亦隨同消滅；倘本院認為有擔保債權存在，系爭擔保債權迄今已逾15年請求權時效而消滅，且被告許素珍亦無於消滅時效完成後5年內行使系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已不存在。是系爭抵押權既已消滅，其登記與實際之權利狀態即有不符，而已侵害系爭土地所有權之圓滿行使，被告簡勇田本得請求塗銷該抵押權設定登記，然被告簡勇田怠於行使權利，影響原告以系爭執行名義自系爭土地受償及受分配之權利。爰依民法第242條、第880條、第767條第1項及確認之訴法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告抗辯略以：㈠被告簡勇田部分：被告許素珍為其前妻之妹，其對被告許素
珍如同其女般，被告許素珍前因經營銀樓，時常向其借貸款項，後於80幾年間起，其有金錢需求，遂向被告許素珍借貸款項，目前尚積欠被告許素珍4,000,000元，彼此之間並無簽立借據，因為其認為將系爭土地設定系爭抵押權予被告許素珍就是對於被告許素珍最大之保障，是系爭抵押權及系爭擔保債權仍係存在等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告許素珍部分：其從80幾年開始經營銀樓，與被告簡勇田
就有多次金錢及生意往來，陸續都有借錢給被告簡勇田，然各筆借款時間、地點、金額，無法詳記，各次借貸都是其拿現金或是委託他人拿現金到被告簡勇田住處，時間都是晚上，確切日期太久遠，無法陳述等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張系爭土地為被告簡勇田所有，其對於被告簡勇田有
系爭債權，前經其執系爭執行名義向本院請求對被告簡勇田所有之系爭土地聲請強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理；系爭土地有經被告簡勇田於附表編號1所示時間，設定如附表編號1所示抵押權即系爭抵押權予被告許素珍乙節，未經被告以書狀或言詞，且有系爭土地第一類謄本、系爭執行名義、本院執行處110年4月8日投院明109司執謙字第26410號函在卷可參（見本院卷第83頁至第89頁、第157頁至第161頁、第163頁至第165頁），並經本院卷取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛。原告主張，應堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。（最高法院103年度台上字第393號民事判決意旨參照）。再按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。本件原告主張被告間就系爭抵押權並無債權債務關係存在，即系爭抵押權及系爭擔保債權均不存在，被告抗辯系爭抵押權係擔保被告許素珍對被告簡勇田有4,000,000元之借款債權而設定，揆諸上開說明，應由被告就其等間確有成立消費借貸契約及借款已交付之借款債權存在事實負舉證責任。經查：被告雖抗辯其等間於80幾年間存有金錢借貸法律關係，累計債權金額達4,000,000元等等，然依被告抗辯內容，其等始終未能就各筆借貸成立之時間、借款數額詳為說明；就借款交付方式，亦僅稱以現金交付泛泛言之，而無任何舉證。是依被告上開抗辯，實無從認定被告間就系爭抵押權所擔保之債權存有金錢借貸法律關係。是以，本院尚難認定被告間就系爭抵押權所擔保之債權，確存有消費借貸合意及借款交付等事實存在，依前開說明，原告主張系爭擔保債權不存在，即堪信為真。㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。而所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。再抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條本文所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度台抗字第240號判決意旨參照）。系爭抵押權設定所欲擔保之抵押債務即系爭擔保債權業經本院認定不存在，依前開說明，系爭抵押權自亦失所附麗而難成立，原告主張系爭抵押權不存在乙節，即堪信為真實。而登記機關之登記資料，仍有系爭抵押權之登載，自屬有礙於所有權權能之滿足，卻未經被告簡勇田塗銷登記，是原告主張其為保全系爭債權，本於被告簡勇田債權人地位，請求代位塗銷系爭抵押權設定登記，依前開說明，即屬有據。
四、綜上所述，系爭擔保債權並無存在，系爭抵押權因失所附麗而難認成立，則系爭抵押權設定登記對系爭土地所有權有所妨害，自許抵押人之債權人即原告代位請求抵押權人塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依確認之訴法律規定、民法第242條本文、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權即系爭擔保債權不存在，並請求被告許素珍塗銷系爭抵押權設定登記，均為有理由，均應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
民事第二庭法 官 劉玉媛附表：
編號 抵押物 設定權利範圍 存續期間 抵押權人 擔保債權總金額（ 新臺幣） 登記日期與字號 1 南投縣○○鎮○○段000000地號土地 1分之1 88年10月27日至89年10月26日 許素珍 400萬元 88年10月30日草登字第077620號 南投縣○○鎮○○段000000地號土地 1分之1以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
書記官 潘湘惠