臺灣南投地方法院民事判決110年度訴字第116號原 告 劉翠娥訴訟代理人 何孟炤被 告 南投縣政府法定代理人 林明溱訴訟代理人 張國楨律師上列當事人間保護占有事件，本院於民國110年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按土地所有權人依民法第767條第1 項請求事件，性質上屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公法關係所生之爭議，亦不受影響；倘原告係本於土地所有權，依民法第767條第1項前段及中段規定，起訴請求國家機關刨除柏油路面並返還土地，核其性質，屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係爭議，亦不受影響（司法院大法官釋字第758號解釋意旨參照）。經查：
原告主張其為坐落南投縣○○鎮○○○段000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，依民法第767條第1項前段及中段規定，起訴請求被告除去對系爭土地之妨害，並返還系爭土地，核屬私法關係所生之爭議，應由本院審判，至其主張原因事實固涉及公用地役關係存否之公法關係爭議，仍不影響本院之審判權。
貳、實體事項
一、原告主張略以：㈠原告為系爭土地之所有權人，並在系爭土地上搭設圍籬（下
稱系爭圍籬）。被告於民國109年3月16日以府土工字第1090061088號、109年12月10日以府工土字第1090283142號等2函文（下合稱系爭函文）認定坐落系爭土地上之御史里僑光街71巷土地（下稱系爭巷道），符合公共道路之定義，與系爭土地間具有公用地役關係存在；並使南投縣草屯鎮公所（下稱草屯鎮公所）於110年1月16日拆除系爭圍籬。然而，系爭函文之認定，與司法院大法官釋字第400號解釋就既成道路之闡釋不相符合，且與原告及訴外人陳新得間於108年3月7日以本院南投簡易庭108年度投簡字第84號所達成和解（下稱系爭和解）之內容牴觸，而有違誤。
㈡被告以系爭函文認定系爭土地為公共道路，為違法行政處分
，乃對原告所有權之妨害；被告使草屯鎮公所拆除系爭圍籬，以供用路人通行，乃對系爭土地之無權占用；爰依民法第767條第1項規定之所有權妨害除去請求權及所有物占有返還請求權，提起本件訴訟，並聲明：被告應將關於「系爭土地上有公用地役關係」之認定（即系爭函文) 撤銷；並將系爭土地返還原告。
二、被告抗辯略以：㈠系爭函文之性質，乃行政處分，原告對行政處分不服，應循
序提起行政訴訟救濟，尚非提起民事訴訟。系爭巷道供公眾通行迄今至少已逾20年，為公共道路，與系爭土地間具有公用地役關係；系爭和解之性質，乃原告與陳新得所達成之訴訟上和解，自不能拘束當事人以外之人即被告；是系爭函文之認定，並未違法。
㈡系爭巷道之管理機關，為草屯鎮公所；系爭圍籬之拆除，乃
該所依法所為，非被告所為，且被告亦無在系爭巷道鋪設路面或為其他占用行為。並聲明：如主文第1項所示。
三、本院之判斷：㈠原告主張其為系爭土地之所有權人，並在系爭土地上搭設系
爭圍籬。被告於109年3月16日、109年12月10日以系爭函文認定坐落系爭土地上之系爭巷道，符合公共道路之定義；草屯鎮公所於110年1月16日拆除系爭圍籬；且與原告及陳新得間於108年3月7日以本院南投簡易庭108年度投簡字第84號所達成系爭和解等事實，為被告所未爭執，並有其所提出之系爭函文、系爭和解、草屯鎮公所110年1月11日草鎮工字第1100000669號函、系爭土地之土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第19至33、79至81頁），且有被告所提出與系爭巷道經認定為公用道路暨系爭圍籬遭拆除之相關卷宗資料存卷可考（見本院卷第133至252頁），自堪信為真實。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段固有明文，乃「所有權妨害除去請求權」。惟按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。可知，所有人之所有權遭他人妨害時，固得依前開民法規定，向民事法院依民事訴訟程序訴請除去該妨害，惟因行政處分之撤銷權限，屬行政機關（含原處分機關、訴願機關）、行政法院之職權，尚非前開民法所定所有權妨害請求權能所允許之除去妨害方法；是以，所有人認其所有權遭行政處分妨害，欲向法院請求將行政處分撤銷者，自應透過行政（撤銷）訴訟程序加以救濟，尚非依前開民法所定所有權妨害請求權，透過民事訴訟程序請求將行政處分撤銷或命國家機關將行政處分撤銷之。
㈢次按行政處分除具有無效事由而自始不生效力外，於未經撤
銷、廢止、因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在（存續力）；是以，一有效之行政處分，如未經相對人於法定期間內提起行政爭訟，即因不得再行爭訟，而發生形式確定力（不可爭力），則原處分機關以外之國家機關（包括法院），除為有權撤銷該處分之機關外，均應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，否則不啻就已具形式確定力之行政處分重啟爭訟程序，而有害於法秩序之安定，此乃「行政處分之構成要件效力」（最高行政法院107年度判字第678、208號判決意旨參照）；亦即，基於行政處分存續力所生之構成要件效力及確認效力，無審查行政處分合法性權限之法院，即應受有效行政處分之拘束（最高法院108年度台上字第2029號判決意旨參照）。復按和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380條固定有明文；惟按當事人間成立之訴訟上和解，與確定判決有同一之效力，亦兼有私法上和解之性質，惟於法不能拘束非當事人之第三人（最高法院71年度台上字第1009號判決意旨參照）。
㈣經查：原告主張被告以系爭函文認定系爭土地為公共道路，
與司法院大法官釋字第400號解釋就既成道路之闡釋不符，且與系爭和解之內容牴觸，為違法行政處分，乃對原告所有權之妨害等等，縱認為真實，然而，揆諸前開說明，行政處分之撤銷，尚非前開民法所定所有權妨害請求權之權能所及暨所允許之除去妨害方法；再者，系爭函文之作成，未見有何行政程序法第111條各款所示之無效事由或一般人一望即知之重大明顯瑕疵，亦非當然無效之行政處分，於撤銷或因其他原因失效前，仍屬有效，具有存續力所生之構成要件效力及確認效力，除以該處分為訴訟標的之行政訴訟法院，得加以審認其合法性外，本院尚不能否認該處分之效力，自不容透過本件訴訟，爭執該處分之合法性；況且，系爭和解之當事人，僅為原告及陳新得，不包括被告，系爭和解縱有與確定判決同一之效力，被告亦非該效力所及之人。從而，原告主張依前開民法所定所有權妨害除去請求權，請求被告應將關於「系爭土地上有公用地役關係」之認定（即系爭函文) 撤銷，自屬無據。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文，乃「所有物返還請求權」。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。再按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，仍不得本於物上請求權對非現占有人請求返還所有物；又被告既否認其現在占有之事實，即應由原告就所主張被告占有之事實負舉證責任，如不能證明時，應認原告之請求為無理由（最高法院104年度台上字第942號判決意旨參照）。
㈥經查：原告主張被告使草屯鎮公所拆除系爭圍籬，以供用路
人通行，乃對系爭土地之無權占用等等，為被告所否認，是原告應就「被告為系爭土地現占有人」之事實，負舉證責任。然而，系爭圍籬為草屯鎮公所拆除之事實，已認定如前；原告就其主張係被告使草屯鎮公所拆除，以將系爭巷道供用路人通行等節，未提出足使本院信其為真實之相關證據；是以，縱認將系爭圍籬拆除，以將系爭巷道供用路人通行之行為，可認屬占用系爭土地之行為，亦難認係被告所為。再者，原告復未主張被告有何其他足認屬占用系爭土地之行為存在。從而，尚難認被告為系爭土地之現占有人，是原告主張依前開民法所定所有物返還請求權，請求被告應將系爭土地返還，亦屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、前段規定，請求被告應將關於「系爭土地上有公用地役關係」之認定（即系爭函文) 撤銷，及將系爭土地返還原告，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，原告其餘之攻擊方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
民事第二庭 法 官 葉峻石以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
書記官 沈柏樺