臺灣南投地方法院民事裁定110年度訴字第116號原 告 劉翠娥訴訟代理人 何孟炤被 告 南投縣政府法定代理人 林明溱訴訟代理人 張國楨律師上列當事人間保護占有事件，本院於民國110年11月4日言詞辯論終結，裁定如下：
主 文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告主張略以：㈠原告為坐落南投縣○○鎮○○○段000地號土地（下稱系爭土地）
之所有權人，並在系爭土地上搭設圍籬（下稱系爭圍籬）。被告於民國109年3月16日以府土工字第1090061088號、109年12月10日以府工土字第1090283142號等2函文（下合稱系爭函文）認定坐落系爭土地上之御史里僑光街71巷土地（下稱系爭巷道），符合公共道路之定義，與系爭土地間具有公用地役關係存在；並使南投縣草屯鎮公所（下稱草屯鎮公所）於110年1月16日拆除系爭圍籬。然而，系爭函文之認定，與司法院大法官釋字第400號解釋就既成道路之闡釋不相符合，且與原告及訴外人陳新得間於108年3月7日以本院南投簡易庭108年度投簡字第84號所達成和解之內容牴觸，而有違誤。
㈡被告以系爭函文認定系爭土地上之系爭巷道為公共道路，使
草屯鎮公所拆除系爭圍籬，以供用路人通行，乃公務員執行公權力不法侵害原告權利，致原告受有精神及財產上損害。爰依國家賠償法第2條第2項規定，以適用民法第195條、第213條規定，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付（賠償）原告新臺幣18萬元；被告應將系爭圍籬回復原狀；被告應於系爭土地旁，設置長70公分、寬50公分之永久性告示牌，內容表明「被告因違法侵害原告權利而向原告致歉，並保證永不再侵害」等語。
二、被告抗辯略以：原告未依國家賠償法第10條規定先以書面項被告為請求損害賠償，即逕向本院提起國家賠償訴訟，其所提之訴不合法，並聲明：如主文第1項所示。
三、按起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。次按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴。請求權人因賠償義務機關拒絕賠償，或協議不成立而起訴者，應於起訴時提出拒絕賠償或協議不成立之證明書；請求權人因賠償義務機關逾期不開始協議或拒不發給前項證明書而起訴者，應於起訴時提出已申請協議或已請求發給證明書之證明文件，國家賠償法第10條第1項、第2項、第11條第1項本文、國家賠償法施行細則第37條定有明文。是以，「協議」乃為訴請國家賠償之先行程序，倘未踐行前述法定前置程序，其訴即難認為合法（最高法院95年度台上字第1673號、97年度台上字第353號判決意旨參照），應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定，以其起訴不備其他要件裁定駁回其訴（法院辦理國家賠償事件應行注意事項第4點參照）。
四、經查：㈠原告依國家賠償法第2條第2項規定，提起本件訴訟，請求被
告以民法第195條、第213條所規定之金錢及回復原狀等方式，賠償其所受精神及財產上損害，核屬依國家賠償法向國家機關即被告提起損害賠償之訴，揆諸前開說明，應先以書面向被告請求損害賠償，經被告拒絕賠償或逾期不開始協議或協議不成立時，始得對被告提起損害賠償訴訟。
㈡原告於提起本件訴訟時，未提出被告拒絕賠償或兩造間協議
不成立之證明書，亦未提出已申請協議或已請求發給證明書之證明文件。再者，原告提起本件訴訟前，未先以書面向被告請求損害賠償乙節，已為被告所抗辯，復為原告所自認（見本院卷第261頁），堪認為真實。從而，原告向被告提起本件訴訟，未踐行前開法定前置程序，乃起訴不備要件，應駁回其訴。至原告主張請求國家賠償，乃雙軌制，得逕向法院提起訴訟，不以先向賠償義務機關以書面請求其賠償為前提等等，容有誤會，尚非可採。
五、爰依民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
民事第二庭法 官 葉峻石以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，應於收受裁定正本送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
書記官 沈柏樺