臺灣南投地方法院民事判決110年度訴字第129號原 告即反訴被告 潘月娥即潘永成之承受訴訟人
潘秋明即潘永成之承受訴訟人
潘昆宜即潘永成之承受訴訟人
潘嘉惠即潘永成之承受訴訟人
潘嘉婷即潘永成之承受訴訟人共 同訴訟代理人 林益堂律師被 告即反訴原告 潘永森訴訟代理人 方文献律師上列當事人間土地所有權移轉登記等事件，本院於民國111年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表一所示之土地所有權移轉登記予原告公同共有。
本訴（減縮後）訴訟費用由被告負擔。
反訴被告應將如附表二所示之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
反訴訴訟費用由反訴被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告即反訴被告潘永成（下稱潘永成）於民國110年3月25日對被告即反訴原告潘永森（下稱潘永森）提起本訴，主張坐落南投縣○里鎮○○段000地號，面積1,122平方公尺及同段364地號，面積1,324.28平方公尺之土地（下分別稱系爭361地號土地、系爭346地號土地，合稱系爭土地），為潘永成與潘永森之父潘清溪分別於55年6月9日及54年2月23日所購買，其等間就系爭土地各2分之1有借名登記關係存在，復於系爭土地上辦理登記日期82年2月5日（收件字號：82年埔登字第001421號）擔保債權總金額新臺幣（下同）50萬元、權利人潘永成即如附表二所示之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），以擔保前開借名登記契約及所有權，爰依借名登記契約終止後返還請求權等法律關係請求潘永森移轉系爭土地之所有權登記，潘永森則辯以借名登記契約不存在，系爭抵押權擔保之債務已罹於時效，提起反訴請求塗銷系爭抵押權。經核上開反訴標的之法律關係所發生之原因與本訴之防禦方法，兩者間有重大關聯，合於民事訴訟法第262條反訴之要件，應予准許。
二、嗣潘永成於110年10月7日死亡，其全體繼承人即潘月娥、潘秋明、潘昆宜、潘嘉惠、潘嘉婷（下稱潘月娥等5人）於110年10月18日言詞辯論時具狀聲明承受潘永成之訴訟，繕本當庭送達潘永森（見本院卷第131頁、第139頁），依法已生承受訴訟效力。
貳、實體事項：
一、本訴部分：㈠潘月娥等5人主張：
⒈系爭土地為潘清溪分別於55年6月9日及54年2月23日購買取得
，依當時法令限制，無法登記為潘永成與潘永森共有，遂借用潘永森名義將系爭土地屬於潘永成之應有部分各2分之1借名登記於潘永森名下，潘清溪並於65年間出資建造如本院卷第47頁所示一樓平房建物，由潘永成與潘永森使用，其後各自加建2樓及3樓。嗣潘清溪於78年4月6日死亡，潘永成為保障系爭土地應有部分各2分之1，於82年2月3日與潘永森簽立合約書（下稱系爭82年合約書），並於系爭土地上設定系爭抵押權，以擔保借名登記契約及所有權，且同年經潘永森同意於潘清溪出資起造之房屋旁另行建造房屋與車庫，潘永成於系爭土地上使用範圍如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期111年4月14日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號B面積65.86平方公尺、D面積55.07平方公尺所示之建物及編號A面積51.65平方公尺、C面積23.91平方公尺所示之車庫。
潘永成與潘永森復於109年11月22日簽訂協議書（下稱系爭109年協議書），足見確有借名登記契約存在。
⒉潘永成前以民事起訴狀繕本之送達，作為終止借名登記契約
之意思表示，潘永成死亡後，由潘月娥等5人繼承，爰依繼承、系爭82年合約書、系爭109年協議書、民法第541條、第549條第2項及第179條提起本件訴訟，請求潘永森將系爭土地中就如附圖所示B、D、A、C面積占系爭土地面積比例即如附表一所示之權利範圍（下稱系爭應有部分）所有權移轉登記予潘月娥等5人；並聲明：如主文第1項所示。
㈡潘永森則辯以：
⒈系爭土地係潘清溪於生前贈與潘永森所有，潘永成亦有繼承
潘清溪之其他土地，潘永森與潘永成自潘清溪受贈或繼承之土地大致公平，多年來無爭執、和樂相處。約於65年間潘清溪於潘永森所有之系爭土地上出資建造上開一樓平房建物，本意係將房屋分給兩兄弟一人一間毗鄰居住使用互相有照應，房屋所在之基地仍屬潘永森所有，非潘永成所有或借名登記，嗣潘永成增建房屋及車庫，雖使潘永森所有系爭土地有減少面積之情形，惟因潘永成乃潘永森之弟亦不爭論。系爭82年合約書，原意係在擔保潘永成之房屋不被拆除，因潘永森不識字而有誤寫借名與實際情形不符之文義，且斯時基於潘永成之請求下，而潘永森乃基於愛護弟之初心而簽訂。又簽立系爭109年協議書，係由潘永森贈與潘永成就系爭土地之實際使用面積移轉所有權登記，並約定潘永成應塗銷系爭抵押權，並無將系爭土地各應有部分2分之1移轉所有權登記與潘永成之意思表示。系爭109年協議書已變更系爭82年合約書契約意旨並取代之，系爭82年合約書而失其效力，即無借名登記契約存在。嗣潘永森於110年8月9日以民事爭點整理及辯論狀之送達撤銷系爭109年協議書之贈與契約，是潘永成已無移轉系爭土地所有權之請求依據。
⒉潘永成與潘永森間就系爭土地縱有借名登記契約存在，惟農
業發展條例於89年修正後，自斯時起即得予以行使終止及請求回復登記，惟潘永成並未行使，距提起本件訴訟之時即110年3月25日已逾21年，請求權時效消滅；另主張同時履行抗辯權，潘月娥等5人應塗銷系爭抵押權；並聲明：潘月娥等5人之訴駁回。
二、反訴部分：㈠潘永森主張：系爭土地為潘永森所有，於82年2月5日以系爭
土地作為對潘永成所負債務之擔保，而設定如附表二所示之系爭抵押權。因系爭82年合約書業經系爭109年協議書取代而失其效力，則系爭82年合約書所約定之擔保借名債權之抵押權，亦因借名債權不存在而失效。復系爭抵押權登記之清償日期為87年2月3日，距今已逾23年，縱有被擔保之債權存在，顯已逾請求權時效15年，及加計同法第880條規定5年除斥期間，系爭抵押權自因除斥期間經過而消滅，潘永森亦已撤銷系爭109年協議書之贈與，潘永森自得請求潘永成之繼承人即潘月娥等5人將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。爰依民法第767條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如
主文第3項所示。㈡潘月娥等5人辯以：依系爭82年合約書及系爭109年協議書，
潘永成與潘永森就系爭土地成立借名登記契約，系爭抵押權係為擔保系爭土地之真正所有權人潘永成，系爭抵押權所擔保之返還登記請求權之時效應自潘永成以起訴狀繕本送達終止借名登記契約起算，系爭抵押權所擔保之債權請求權時效尚未罹於時效而消滅。另主張同時履行抗辯權，潘永森應將系爭應有部分移轉予潘月娥等5人。並聲明：潘永森之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落南投縣○里鎮○○段000地號，面積1122平方公尺及同段364
地號，面積1324.28平方公尺之土地即系爭土地，為特定農業區之農牧用地。系爭364地號土地於54年2月23日以54年2月16日買賣為原因登記為潘永森所有；系爭361地號土地則於55年6月9日以55年5月16日買賣為原因登記為潘永森所有。
㈡潘永成為潘永森之弟，系爭土地為潘永成與潘永森之父潘清
溪出資購買，並於56年出資在系爭土地上建造如本院卷第47頁所示一樓平房建物，由潘永成與潘永森使用，其後各自加建2樓及3樓。另上開建物之位置及使用管理之說明除乙2建物由潘永森自行建造外，其餘如本院卷第47頁所示。潘清溪於78年4月6日死亡。坐落南投縣○里鎮○○○段000地號，面積2
816.34平方公尺、344地號，面積2816.44平方公尺等2筆土地於78年6月12日因繼承潘清溪遺產登記為潘永成所有，另潘永森亦有自潘清溪處繼承双吉段256、259、258地號等3筆土地，詳本院卷第103頁至第107頁登記謄本影本所示。
㈢潘永成與潘永森於82年2月3日簽立如本院卷第21頁至第23頁
之系爭82年合約書，潘永森將系爭土地於82年2月5日以收件字號：82年埔登字第001421號設定擔保債權總金額50萬元、存續期間82年2月4日至87年2月3日、清償日期87年2月3日之系爭抵押權予潘永成。
㈣潘永成與潘永森於109年11月22日簽立本院卷第27頁之系爭109年協議書。
四、本件爭執事項：㈠潘永成與潘永森間就系爭土地是否借名登記契約存在？如有
，借名登記契約關係何時消滅及有無罹於請求權時效？潘女娥等5人請求潘永森移轉系爭土地如附表一所示之系爭應有部分，是否有理？潘永森所為同時履行抗辯是否有理？㈡系爭抵押權所擔保之債權關係是否已不存在或已罹於時效？
潘永森請求潘月娥等5人就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，是否有理？潘月娥等5人所為同時履行抗辯是否有理？
五、本院之判斷：
甲、本訴部分：㈠按借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登
記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名人與出名人間之信任關係。而解釋當事人之契約，如契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，不得反捨契約文字而更為曲解。
㈡經查：
⒈潘永成為潘永森之弟，其等於82年2月3日簽立系爭82年合約
書，系爭82年合約書已明文記載簽立緣由：潘永森與潘永成共有包括系爭土地在內之不動產，因以甲方潘永森名義登記為使乙方潘永成有保障計，乃以系爭土地設定抵押權予乙方潘永成（見本院卷第21頁、第23頁），嗣3日後之82年5月5日即辦理系爭抵押權設定登記，有系爭土地登記謄本可佐，復核與當時代辦系爭抵押權設定登記之代書助理王瓊珠到庭證述情節相符（見本院卷第249頁至第252頁），益徵潘永森與潘永成簽立系爭82年合約書時，就系爭土地應有成立借名登記契約之合意，否則潘永森應無端將自己名下系爭土地，設定高額之系爭抵押權予潘永成之理。
⒉再者，潘清溪於56年出資在系爭土地上建造如本院卷第47頁
所示一樓平房建物，由潘永成與潘永森使用，其後各自加建2樓及3樓。另潘永成於父親潘清溪出資起造之房屋旁另行建造房屋與車庫，於系爭土地上使用範圍如附圖所示編號B面積65.86平方公尺、D面積55.07平方公尺所示之建物及編號A面積51.65平方公尺、C面積23.91平方公尺所示之車庫，經本院會同南投縣埔里地政事務所測量人員及兩造履勘現場，就上開建物、車庫繪製附圖在案，此有勘驗筆錄、現場照片、南投縣埔里地政事務所函文及附圖可佐（見本院卷第287頁至第297頁）；則潘永成於系爭土地上已有居住使用系爭土地數十年之事實，堪認潘永成與潘永森間就系爭土地確存有借名登記契約關係。
⒊又系爭82年合約書固記載潘永成、潘水森共有系爭土地，惟
未具體載明其等各自應有部分權利範圍，亦未詳載潘永成就系爭土地之應有部分比例之權利範圍借名登記予潘永森名下；然而，數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。各共有人之應有部分不明者，推定其為均等，民法第817條定有明文，而考量潘永成與潘永森係兄弟，其等之父親購入系爭土地並於其上興建房屋供其等兄弟各自居住使用迄今，且潘永森亦自承潘清溪本意將房屋分給兩兄弟一人一間毗鄰居住使用（見本院卷第111頁），及參酌上開法文規定，潘月娥等5人主張系爭82年合約書可證潘永成與潘永森間就系爭土地確實存在應有部分各2分之1借名登記契約關係一節，堪值採信；潘永森抗辯其與潘永成間無借名契約存在，系爭82年合約書係擔保潘永成之房屋不被拆除，因潘永森不識字而誤寫借名與實際情形不符之文義等等，與系爭82年合約書所載文義不符，自不可採。
㈢按解釋當事人之契約，倘無從於契約文字得知當事人真意，
則應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。契約係雙方當事人以發生債之關係為目的，因此契約內容需有一定債之關係約定，以之作為將來履行債務之依據。同一當事人訂立契約後，因一方未依約履行其債務，本於契約自由原則，自得再成立內容有異之另一契約，惟後契約是否取代原契約，使原契約效力消滅，仍應探求當事人真意，如有爭議，非不得綜合審酌原契約新契約之內容，包括雙方當事人應履行之債務內容，及債權人行使權利之方式，資以判定。
㈣經查：
⒈證人即前協助代理繕打系爭109年協議書之陳嘉欣到院證稱：
系爭109年協議書，是依系爭82年合約書再做微調，因為潘永成說不用到2分之1，只要有他住的地方的範圍就可以了，因為以後移轉面積就照潘永成房屋使用的面積來移轉，而且要保留道路通行，因為他們都是共有一個出入口，當時其是請豐原呂代書幫忙擬稿，也有拿系爭82年合約書給代書看等語（見本院卷第258頁）。
⒉另潘永成於系爭土地上使用範圍詳如附圖所示編號B面積65.8
6平方公尺、D面積55.07平方公尺所示之建物及編號A面積51.65平方公尺、C面積23.91平方公尺所示之車庫，而上開使用面積占系爭土地面積之比例換算即如附表一所示之權利範圍即系爭應有部分，此即系爭109年協議書第二點約定之範圍，復為潘永森所不爭（見本院卷第323頁），而潘月娥等5人亦減縮請求潘永森履行系爭109年協議書之系爭應有部分。綜合證人、契約當事人潘永森所述及潘永成繼承人即潘月娥等5人行使權利之內容，則潘永成及潘永森於系爭109年協議書已有變更借名登記範圍之約定，即以潘永成於系爭土地上使用範圍面積占系爭土地面積之比例，作為借名登記之應有部分範圍，且潘月娥等5人亦本於前開範圍請求潘永森依約履行，堪認潘永成、潘永森簽立系爭109年協議書時，自應有以系爭109年協議書取代系爭82年合約書之真意，故潘永森抗辯系爭82年合約書契約關係消滅，應堪採信。
⒊系爭109年協議書固已取代系爭82年合約書，惟系爭109年協
議書內容開宗名義已記載就系爭土地及其上建物原借名登記事宜協議如下，並於協議書第五點明文「如因法令及稅金原因無法辦理產權移轉及分管則甲（潘永成）乙（潘永森）雙方同意仍借名登記於乙方」（見本院卷第27頁）；是以，潘月娥等5人主張潘永成與潘永森簽立之系爭109年協議書係就系爭應有部分成立借名登記契約，應屬可採。至於協議書第二點約定潘永森將所有權部分以贈與方式將產權移轉予潘永成部分，僅係其等就履行所有權移轉登記義務以何原因作為向地政機關申報移轉事由而已，亦即約定將來返還借名標的物之法律行為方式，並不影響雙方已成立之借名登記契約關係，自不得僅以該部分記載，即認系爭109年協議書關於移轉系爭應有部分之約定應定性為贈與契約。故潘永森抗辯爭系爭109年協議書關於系爭應有部分所有權移轉登記為贈與契約，並已以書狀撤銷贈與，其無履行移轉系爭應有部分之義務等等，並不足採。㈤按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；受任人以自己
之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第549條第1項、第541條第2項分別定有明文。借名登記契約，其成立側重於借名人與出名人間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，得類推適用民法委任之相關規定。解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；前開規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第258條第1項、第26
3 條亦定有明文。借名登記契約類推適用民法委任規定，借名登記契約成立後，待借名登記關係消滅，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算。請求權時效期間為15年，但法律所定期間較短者，依其規定；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第125條、第1148條第1項本文亦有規定。經查：潘永成與潘永森就系爭土地如附表一所示之權利範圍存有借名登記契約，已如前述，潘永成生前提起本訴，表明以本件起訴狀繕本之送達，終止與潘永森間就系爭土地成立之借名登記契約，潘永成之返還請求權消滅時效之計算，應自借名登記契約關係終止時即起訴狀繕本於110年4月15日送達潘永森時起算（見本院卷第57頁送達證書），顯未逾15年請求權消滅時效，是潘永森為時效抗辯，尚非可採；是以，潘永成之繼承人即潘月娥等5人類推適用民法第541條第2項規定請求潘永森將系爭土地之系爭應有部分所有權移轉登記予潘月娥等5人公同共有，於法有據。
㈥按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方
之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。經查：系爭抵押權設定係因系爭82年合約書，非系爭109年協議書，兩者實非本於同一雙務契約而發生，潘月娥等5人於借名登記契約終止後，得請求潘永森返還系爭應有部分，乃係其法律上之權利，系爭抵押權設定為擔保物權，即非立於互為對待給付之關係，自無同時履行抗辯之可言。故系爭應有部分於借名登記關係終止後之返還，與系爭抵押權設定登記，兩者實非本於同一雙務契約而發生，亦非立於互為對待給付之關係，則系爭109年協議書第七點有「辦理過戶分管時，甲方（潘永成）設定抵押權同時辦理塗銷登記」之記載，亦不能發生同時履行之抗辯；是以，潘永森為塗銷系爭抵押權設定登記之同時履行抗辯，並無可採。
乙、反訴部分：㈠按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵
押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，抵押權自應歸於消滅。㈡經查：系爭抵押權所擔保之債權，為債務人即潘永森對抵押
權人即潘永成於82年成立之系爭82年合約書所負債務，為兩造所不爭，亦有系爭土地登記謄本可佐，而系爭82年合約書契約關係業經109年成立之系爭109年協議書所取代，潘永成之繼承人亦於本訴請求潘永森移轉應有部分，則系爭抵押權所擔保之債權即系爭合約書契約關係嗣後已不存在，揆諸上開說明，基於抵押權成立上從屬性，系爭抵押權亦已消滅。潘月娥等5人雖辯稱系爭抵押權係為擔保兩造間借名登記法律關係等語。惟系爭抵押權設定登記申請書已明載系爭抵押權擔保債權種類及範圍為82年2月4日至87年2月3日所生債務，則抵押人潘永森與抵押權人潘永成於109年簽訂成立之系爭109年協議書，並非屬系爭抵押權擔保範圍，其等前開所辯，要屬無據。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。而抵押權倘已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴
請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照），亦即，抵押權登記之繼續存在，乃對所有權之圓滿行使構成妨害，自得依前開規定，請求將抵押權之設定登記予以塗銷。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。
㈣經查：潘永森為系爭土地所有人，且系爭抵押權所擔保之債
權已不存在，系爭抵押權亦已消滅，則系爭抵押權登記之繼續存在，自屬對潘永森就系爭土地所有權之圓滿行使構成妨害，而潘月娥等5人尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，則依上開說明，潘永森依繼承、民法第767條第1項中段規定，請求潘月娥等5人辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權，自屬有據。
六、綜上所述，潘月娥等5人本訴依繼承、系爭109年協議書、借名登記法律關係終止後之返還請求權，請求潘永森將系爭應有部分即如附表一所示之土地所有權移轉登記予潘月娥等5人公同共有，為有理由，應予准許。潘永森反訴依繼承、民法第767條所有人物上請求權，請求潘月娥等5人將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，洵屬有據，應准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造就本訴及反訴之其餘主張陳述及所提證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。
中 華 民 國 111 年 8 月 1 日
民事第二庭 法 官 徐奇川以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 1 日
書記官 黃子真附表一：
編號 土地坐落 土地面積(㎡) 權利範圍 1 南投縣○里鎮○○段000地號土地 1122 112200分之11751 2 南投縣○里鎮○○段000地號土地 1324.28 132428分之7898附表二：
編號 抵押權標的 權利範圍 權利種類 收件字號 登記日期 抵押權人及債權額比例 擔保債權總金額（新臺幣） 1 南投縣○里鎮○○段000地號土地 1/1 普通抵押權 82年埔登字第001421號 民國82年2月5日 潘永成1/1 50萬元 2 南投縣○里鎮○○段000地號土地