臺灣南投地方法院民事判決110年度訴字第263號原 告 陳慶銘訴訟代理人 楊志航律師
雅蔀恩‧伊勇律師被 告 黃家豪訴訟代理人 林劼穎律師上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國111年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地應有部分8分之1，於民國109年8月12日在南投縣○里地○○○○○○○○號109年埔資字第071800號）所設定擔保債權總金額新臺幣200萬元之抵押權及其所擔保債權，於超過新臺幣91萬元部分均不存在。
被告應將超出前項抵押權所擔保債權總金額新臺幣91萬元部分之抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之45，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠原告經訴外人李炳東介紹欲向被告借款新臺幣（下同）200萬
元（下稱系爭消費借貸），於民國109年8月7日簽立如本院卷第35頁所示借據（下稱系爭借據），並於109年8月7日簽發票面金額10萬元之本票。被告嗣向原告表示其僅能提供借款100萬元，遂將系爭借據上借款欄金額改為100萬元，並於109年8月10日簽發票面金額90萬元本票（與前開本票合稱系爭本票）與被告，且於109年8月10日以其所有南投縣○○鎮○○段000地號土地應有部分8分之1（下稱系爭不動產）設定擔保債權額200萬元普通抵押權（登記內容如附表所示；下稱系爭抵押權）與被告，於109年8月12日完成設定登記，以擔保系爭借款。
㈡惟被告竟未交付任何借款與原告，系爭消費借貸關係為要物
契約，尚未生效，系爭抵押權為擔保物權，亦屬無效，原告為系爭不動產所有權人，自得請求被告塗銷系爭抵押權登記。
㈢縱認被告有交付借款100萬元，因系爭借據已記載「以本票金
額為實際借款金額」等語，則系爭消費借貸內容應以系爭本票記載為準；系爭本票既未記載「利息、遲延利息、違約金、債務不履行賠償金」等事項，則兩造就系爭消費借貸關係應有「免除利息、遲延利息、違約金、債務不履行賠償金」之約定存在。系爭抵押權於本金以外範圍，應屬無效，原告得請求被告塗銷系爭抵押權登記關於本金以外範圍記載。
㈣爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟，並聲明：
確認原告就系爭不動產所設定之系爭抵押權、系爭抵押權所擔保債權均不存在；被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告抗辯略以：㈠原告經李炳東介紹欲向被告借款，兩造約定借款金額100萬元
、借款期間3個月、借款利息為每月3萬元，並約定原告得預扣借款期間利息9萬元（計算式：期間3個月x利息每月3萬=期間利息9萬元），是被告僅須交付借款91萬元與原告。㈡被告依約預扣借款期間利息9萬元後，已交付後開借款共計91萬元與原告：
⒈兩造於109年8月7日簽立系爭借據後，被告即交付借款10萬元與原告，原告亦簽發票面金額10萬元本票與被告。
⒉原告曾向訴外人洪富基或其子洪嘉遠借款60萬元，並以系爭
不動產設定抵押權與洪嘉遠（下稱原抵押權）。被告於109年8月10或11日間在南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政）經原告指示交付借款60萬元與洪富基，以清償原告對洪富基借款（下稱原借款），洪富基則塗銷原抵押權登記。
⒊原告於109年8月10或11日間將系爭不動產設定系爭抵押權與
被告後，被告即交付剩餘借款21萬元與原告，原告亦簽發票面金額90萬元本票與被告。
㈢兩造間亦無免除利息、遲延利息、違約金、債務不履行賠償金之約定存在。爰聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告經李炳東介紹向被告借款100萬元（即系爭消費借貸，惟
生效範圍兩造有爭執）。原告於109年8月7日簽立如系爭借據，記載「借款100萬元整」、「設定普通抵押權200萬元以擔保借款」、「以本票金額為實際借款金額」、「開立本票為借款依據」、「借款期間自109年8月7日起至同年11月6日止」等語（其餘記載詳如本院卷第35頁所示），被告則於同月13日簽名在系爭借據。
㈡原告於109年8月12日以其所有系爭不動產設定系爭抵押權予
被告，以擔保系爭借款。系爭抵押權登記內容如附表所示。㈢原告於109年8月7日簽立票面金額10萬元、票據號碼WG000000
0號本票1紙，嗣於109年8月10日簽立票面金額90萬元、票據號碼WG0000000號本票1紙（即系爭本票），以擔保系爭借款。
四、兩造爭執事項：㈠被告是否有交付借款100萬元與原告？系爭抵押權所擔保之系
爭消費借貸契約是否生效？㈡原告主張系爭借據已記載「以本票金額為實際借款金額」，
系爭本票復未記載「利息、遲延利息、違約金、債務不履行賠償金」，可認兩造間應有免除利息、遲延利息、違約金、債務不履行賠償金之約定存在等語，是否可採？㈢原告請求確認系爭抵押權及所擔保債權不存在，且被告應將
系爭抵押權設定登記塗銷，有無理由？
五、本院之判斷：㈠被告已交付借款91萬元與原告，系爭抵押權及所擔保債權於9
1萬元範圍內存在，原告得請求塗銷逾前開範圍之抵押權登記：
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條本文定有明文。稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。可知，消費借貸為「要物契約」，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照），且預扣利息之金錢消費借貸，其借貸之本金額，應以預扣利息後實際交付借用人之金額為準，因該預扣利息之部分，既未實際交付借用人，自不成立消費借貸(最高法院108年度台簡上字第13號判決意旨參照)，惟金錢消費借貸所應交付之金錢，倘經雙方合意由貸與人交付與第三人，以代償借用人對第三人之債務，與實際交付借用人之效力相同(臺灣高等法院106年度上字第927號判決意旨參照)。
⒉原告主張其經李炳東介紹向被告借款100萬元，惟被告竟未交
付任何借款與原告，系爭消費借貸未成立生效等語，為被告所否認，辯稱：原告經李炳東介紹向其借款100萬元，其係依約預扣借款期間利息9萬元後，已交付借款共計91萬元與原告等語，經查：
⑴被告自陳其依約預扣借款期間利息9萬元、先後交付借款共計
91萬元等語（見本院卷第144至146頁），乃就其未交付借款9萬元乙節為自認，依民事訴訟法第279條第1項規定，應以之為真實，且與證人李炳東證稱：兩造說好借款100萬元，須先預扣利息9萬元等語相符（見本院卷第196頁），堪信為真實。是以，被告未交付借款9萬元與原告，此部分消費借貸未成立生效等事實，應堪認定。
⑵被告抗辯其於109年8月7日交付借款10萬元與原告；於109年8
月10日或11日間交付借款60萬元與原告所指示洪富基，以清償原告對洪富基所積欠原借款，洪富基則塗銷原抵押權；於原告設定系爭抵押權與其後即交付剩餘借款21萬元與原告；已先後交付借款共計91萬元與原告等語，核與證人洪富基證稱：其與其子洪家遠共借款60萬元與原告，原告以系爭不動產設定原抵押權，嗣其與原告相約於109年8月11日前後在埔里地政還款，當日由被告拿裝有現金60萬元之袋子與其，以清償原告所積欠原借款60萬元，其遂請代書助理江麗娜塗銷原抵押權登記等語相符（見本院卷第188至192頁），復與證人江麗娜證稱：洪富基有請其辦理原抵押權登記設定及塗銷事宜，辦理抵押權登記塗銷時，有看到原告或被告將借款還給洪富基等語相契（見本院卷第192至195頁），亦與證人李炳東證稱：原告向洪富基借款（指原借款）、原告向被告借款（指系爭消費借貸），均係透過其介紹，原告有先拿借款10萬元與原告，再拿借款60萬元與洪富基，替原告償還原借款，於塗銷原抵押權及設定系爭抵押權後，即交付剩餘借款21萬元與原告等語一致（見本院卷第195至200頁），復有原告所提其配偶存簿交易明細、系爭不動產土地登記第一類謄本、異動索引、系爭抵押權設定登記申請資料可證（見本院卷第53至65、81至87、165至171、181至183、231至245頁），堪信為真實。是以，被告已交付借款共計91萬元（計算式：10萬元+60萬元+21萬元=91萬元）與原告，此部分消費借貸已成立生效等事實，應堪認定。
⒊所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第
1項中段定有明文。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘所擔保之債權不存在，抵押權即無由存在，而抵押權登記之繼續存在，乃對所有權之圓滿行使構成妨害，抵押人自得基於所有人排除侵害請求權，訴請將抵押權設定登記予以塗銷（最高法院84年度台上字第167號、臺灣高等法院107年度重上字第824號判決意旨參照）。
⒋經查：系爭不動產為原告所有，業如前述；系爭抵押所擔保
之債權，即為系爭消費借貸，而系爭消費借貸，僅就91萬元部分成立生效，亦如前述。從而，系爭抵押權所擔保債權及系爭抵押權，均僅在91萬元範圍內存在，逾此範圍部分則不存在，系爭抵押權登記關於擔保債權總金額，逾91萬元範圍部分記載，已對原告所有系爭不動產之圓滿行使構成妨害，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記關於該部分記載。
㈡兩造間無「免除利息、遲延利息、違約金、債務不履行賠償金」之約定：
⒈解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第98條固有明文；惟解釋契約，如契約文字所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院77年度台上字第607號、89年度台上字第79號判決意旨參照）；亦即，契約之文意有疑義，如辭句模糊或模稜兩可時，固應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但如契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院71年度台上字第4707號、84年度台上字第1188號判決意旨參照）。
⒉原告主張系爭借據記載「以本票金額為實際借款金額」，系
爭本票復未記載「利息、遲延利息、違約金、債務不履行賠償金」，可認兩造間有「免除利息、遲延利息、違約金、債務不履行賠償金」之約定等語，為被告所否認，經查：系爭借據固記載借款金額「以本票金額為實際借款金額」等語（下稱系爭辭句），惟亦記載借款條件包括「利息以年息百分之5」、「遲延利息以年息百分之20、違約金以買百元月息百分之3、債務不履行賠償金60萬元」等語，已明確表示兩造間有「支付利息、遲延利息、違約金、債務不履行賠償金」之約定，可認系爭辭句之文義，僅係表示兩造間借款「本金」之最終金額，須以原告所開立系爭本票之票面金額為準，無辭句模糊或模稜兩可之情況，尚無別事探求之必要，自不能反捨契約文字更為曲解。從而，尚難僅憑系爭借據記載「以本票金額為實際借款金額」等語，即認兩造間有「免除利息、遲延利息、違約金、債務不履行賠償金」之約定。
六、綜上所述，原告請求確認被告就原告所有系爭不動產，所設定系爭抵押權及其所擔保債權，於超過91萬元部分均不存在；被告應將超出系爭抵押權所擔保債權總金額91萬元部分之抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
民事第二庭 法 官 葉峻石以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
書記官 沈柏樺附表：
抵押物 抵押權登記事項 陳慶銘所有坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地應有部分8分之1 登記日期：109年8月12日 權利種類：普通抵押權 字號：埔資字第071800號 權利人：黃家豪 擔保債權總金額：新臺幣200萬元 擔保債權種類及範圍：債務人於109年8月7日因資金需求向權利人借款，權利人為保障借貸金額所成立之債權 清償日期：109年11月6日 利息（率）：年息5％ 遲延利息（率）：年息20％ 違約金：每百元月息3％ 其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。⒋因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。⒌債務不履行賠償金額新臺幣30萬元整。 債務人及債權額比例：陳慶銘，全部 權利標的：所有權設定 權利範圍：8分之1 設定義務人：陳慶銘