臺灣南投地方法院民事判決 110年度訴字第39號原 告 徐志成訴訟代理人 王庭鴻律師複 代理人 賴銘耀律師被 告 施能清上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110 年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應塗銷如附表所示之抵押權設定登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠南投縣○○鎮○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）原為
訴外人即原告父親徐錦泉所有，徐錦泉於民國73年9 月6 日死亡，原告於74年7 月24日因分割繼承取得系爭土地。訴外人徐志桓為原告之兄，徐志桓以養雞為業，被告則為飼料商，徐志桓與被告原約定徐志桓向被告購買雞飼料，徐志桓所飼養之雞則交由被告販售，販售所得款項先抵充飼料費用，所餘費用再交給徐志桓，且為確保飼料債務之清償，徐錦泉提供系爭土地及同段202 、202-1 、202-2 地號土地共同擔保，設定如附表所示之普通抵押權（就該抵押權設定標的僅針對系爭土地部分下稱系爭抵押權）予被告。
㈡依系爭土地之登記謄本記載，債務清償日期為72年11月28日
，惟徐志桓第一次將飼養之雞隻交給被告販售後，被告即離開埔里，原告不清楚徐志桓究竟有無積欠被告款項或被告販賣雞隻後有無剩餘應給付徐志桓款項，被告迄今未向債務人請求系爭抵押權所擔保之債權，其債權請求權已因時效完成而消滅，被告未於債權請求權時效完成後5 年內實行抵押權，系爭抵押權已不存在。系爭抵押權設定登記對系爭土地所有權之圓滿有所妨害，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。爰依民法第767 條第1 項、第880 條規定，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀抗辯略以：㈠被告於72年間以新臺幣（下同）1,000,000 元向徐錦泉買受
系爭土地，已給付買賣價金完畢。系爭土地為農地，依當時土地法及農業發展條例之規定，被告不具有自耕農身分，無法登記為系爭土地所有權人，故被告向徐錦泉買受系爭土地之後，將系爭土地借名登記於徐錦泉名下，並設定系爭抵押權方式以確保徐錦泉日後將系爭土地移轉登記與被告。被告給付買賣價金之後，徐錦泉即將系爭土地交付被告占有使用，被告於系爭土地上興建雞舍養雞，嗣被告北上發展定居，遂將上開雞舍設備轉讓他人，被告及受讓雞舍之人長年占有系爭土地養雞，從未遭徐錦泉及原告反對，足認被告確實曾向徐錦泉買受系爭土地。
㈡系爭抵押權所擔保之債權為借名登記物即系爭土地之返還請
求權，其15年請求權時效應自借名登記契約終止時起算，被告爰以民事答辯狀送達原告為終止借名登記契約之意思表示，該借名登記物返還請求權15年時效應自民事答辯狀繕本送達原告時起算，故該請求權時效尚未完成。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠系爭土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地
，系爭土地原為原告之父徐錦泉所有，徐錦泉於73年9 月6日死亡，原告於74年7 月24日因分割繼承取得系爭土地；系爭土地於72年9 月1 日以被告為權利人設定1,000,000 元普通抵押權，義務人為徐錦泉，債務人為徐錦泉、原告之兄徐志桓，存續期間為72年8 月29日至72年11月28日，清償期為72年11月28日，有系爭土地登記第一類謄本、徐錦泉除戶謄本、南投縣埔里地政事務所110 年4 月9 日埔地一字第1100003813號函暨系爭土地新、舊人工登記簿謄本附卷可參（見本院卷第21頁、第125 頁、第97頁至第105 頁），首堪認定為真實。
㈡按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第759 條之1 第1 項定有明文。所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院105 年度台上字第1897號判決意旨參照）。經查：徐錦泉於51年6 月1 日因公地放領移轉取得系爭土地之所有權，並經登記在案，系爭土地直至於74年7 月24日因分割繼承登記與原告所有等情，有系爭土地新、舊人工登記簿謄本在卷可佐（見本院卷第10
3 頁），足見徐錦泉、原告先後登記為系爭土地之所有權人，依上開規定，推定登記權利人即徐錦泉、原告適法有此權利，亦即徐錦泉、原告先後有系爭土地之所有權。被告雖抗辯其於72年間向徐錦泉買受系爭土地，借名登記在徐錦泉名下等等，惟為原告所否認，自應由被告就其主張其與徐錦泉就系爭土地有借名登記契約存在之有利事實，負舉證責任。然被告並未舉證以實其說，故被告抗辯其與徐錦泉間就系爭土地有借名登記契約，其為系爭土地之真正所有權人等等，尚不可採。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，
其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，
5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條本文、第880 條分別定有明文。抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生或已消滅，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段亦有明文。所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859 號判決意旨參照）。經查：
⒈依系爭土地登記第一類謄本所示，系爭抵押權之存續期間為
72年8 月29日至72年11月28日，縱被告與徐錦泉就系爭抵押權所擔保之債權存在，被告於系爭抵押權存續期間72年11月28日屆至後之翌日即72年11月29日起，其債權之請求權即可行使，可見15年之請求權時效於87年11月28日已經完成，被告復未於時效完成後5 年內即92年11月28日前實行系爭抵押權，則系爭抵押權已歸於消滅而不存在。系爭抵押權既不存在，系爭抵押權尚未塗銷自屬對原告就系爭土地所有權之圓滿行使有所妨害。從而，原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
⒉借名登記契約，著重在當事人間之信任關係，性質與委任類
同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定（最高法院91年度台上字第1871號判決意旨參照）。依民法第550 條本文規定，委任關係因當事人一方死亡而消滅，而徐錦泉於73年9月6 日死亡，已如前述，縱被告所抗辯其與徐錦泉之借名登記契約存在，該借名登記契約已於徐錦泉73年9 月6 日死亡時消滅，則被告就借名登記契約消滅後之所有物返還請求權時效應於73年9 月7 日起算，而於88年9 月7 日時效完成，被告未於時效完成後5 年內即93年9 月7 日前實行系爭抵押權，則系爭抵押權亦歸於消滅而不存在。被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權請求權應於借名登記契約終止時即民事答辯狀繕本送達原告之翌日起算等等，然此請求權時效之起算方式將使請求權時效之起算繫於被告何時對原告為終止借名登記契約之意思表示，無異使被告得藉由其自身之不作為而使請求權時效延滯起算，並使請求權時效處於懸而未決之狀態，故被告上開抗辯並不可採。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權縱屬存在，其請求權已罹於時效而消滅，系爭抵押權亦罹於5 年除斥期間而消滅，而系爭抵押權設定登記對系爭土地所有權有所妨害，自許系爭土地之所有權即原告請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
民事第二庭法 官 楊亞臻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
書記官附表：
┌──┬──────┬────┬────┬───┬──────┬───────┬──────┬────┐│編號│擔保物 │收件字號│登記日期│權利人│擔保債權金額│存續期間 │清償日期 │設定權利││ │ │ │ │即被告│ （新臺幣） │ │ │範圍 │├──┼──────┼────┼────┼───┼──────┼───────┼──────┼────┤│1 │南投縣埔里鎮│埔登字第│72年9 月│施能清│1,000,000元 │72年8 月29日至│72年11月28日│全部 ││ │水尾段760-3 │006303號│1日 │ │ │72 年11 月28日│ │ ││ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴────┴────┴───┴──────┴───────┴──────┴────┘