臺灣南投地方法院民事判決110年度重訴字第12號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 顏志堅訴訟代理人 季佩芃律師複 代理人 鍾奇維被 告 林麗菁兼訴訟代理人 陳冠維上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國111年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認如附表二編號2所示之普通抵押權所擔保之債權新臺幣1,000萬元不存在。
二、被告陳冠維應將如附表一所示之土地如附表二編號1、2所示之抵押權登記予以塗銷。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用被告負擔。事實及理由
壹、程序事項
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判決意旨參照）。查，原告主張其為訴外人林魏實之債權人，被告林麗菁所有如附表一所示之土地（下稱系爭土地）為繼承自林魏實之遺產，其上如附表二編號1所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權新臺幣（下同）1,500萬元(下稱系爭最高限額抵押權債權)，及如附表二編號2所示普通抵押權（下稱系爭普通抵押權，與系爭最高限額抵押權合稱系爭抵押權）所擔保之債權1,000萬元(下稱系爭普通抵押權債權，與前開系爭最高限額抵押權債權合稱系爭債權)均不存在乙節，為被告所否認，堪認兩造間就系爭債權之存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，依首揭說明，應予准許。
二、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查，原告之法定代理人原為林德雲，嗣於訴訟繫屬中變更為顏志堅，有原告所提公司變更登記表在卷可稽（見本院卷二第169頁至第171頁），且據原告具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第165頁至第167頁），核無不合，亦應准許。
三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。查，原告起訴後因訴外人陳輝樺及林魏實先後死亡，故原告於聲明他造繼承人承受訴訟後，復撤回其餘未就系爭抵押權及系爭土地辦理繼承登記之人訴訟，並變更聲明(詳如後述)，主要爭點共通、證據資料得以相互援用，請求基礎事實同一，核屬有據，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張略以：㈠先位主張及聲明：
⒈訴外人中華成長四資產管理股份有限公司(下稱中華成長四公
司)持有本院核發之91年度執字第7777號債權憑證，為林魏實之債權人。嗣因中華成長四公司與中華成長三資產管理股份有限公司(下稱中華成長三公司)合併，並以中華成長三公司為合併後之存續公司，而自民國108年7月1日合併基準日起，由存續之中華成長三公司概括承受中華成長四公司全部之權利及義務，中華成長三公司再於合併完成後，更名為原告目前登記之中華開發資產管理股份有限公司，是原告乃依法繼受中華成長四公司之權利義務，為林魏實之債權人。嗣因林魏實於111年7月10日死亡，其權利義務包括系爭土地現已由被告林麗菁所繼承。
⒉原告前向本院聲請強制執行系爭土地，經本院以109年度司執
字第22216號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案，嗣經完成鑑價程序後，核定拍賣底價為640萬5,700元。但因系爭土地業經林魏實於101年3月30日，為陳輝樺設定擔保系爭最高限額抵押權債權之系爭最高限額抵押權；於107年2月1日，為陳輝樺設定擔保系爭普通抵押權債權之系爭普通抵押權，致系爭強制執行事件因拍賣無實益，於換發債權憑證後，逕予結案。系爭抵押權初始之登記權利人均為陳輝樺，因陳輝樺已於108年7月13日死亡，經南投縣竹山地政事務所以竹埔資字第006660號收件，於110年2月24日以分割繼承為登記原因，將系爭抵押權之權利人變更登記為被告陳冠維名義，但系爭抵押權所擔保之系爭債權是否確實存在，誠屬有疑。
⒊被告陳冠維辯稱系爭抵押權所擔保之系爭債權，係源自林魏
實先前出任訴外人林溪水向訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）貸款2,000萬元之連帶保證人，因而對臺灣中小企銀所負之債務，嗣後臺灣中小企銀將此債權轉讓與訴外人荷商柯企第三資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱荷商柯企資產管理公司），嗣再由被告陳冠維之父陳輝樺清償而受讓系爭債權，並提出債權讓與證明書等件為證，然不論臺灣中小企銀貸予林溪水之債權本金2,000萬元，抑或臺灣中小企銀將其對於林魏實之債權讓與後，再由荷商柯企資產管理公司讓與陳輝樺時，確定之債權額本金應為1,600萬元，均與被告所辯系爭抵押權之系爭擔保債權額應為2,500萬元等語不符。加以原告對於債權讓與之過程、債權金額之增減、何以選擇設定普通抵押權，而不選擇設定最高限額抵押權之緣由等說法前後矛盾，難以自圓其說，足認被告所辯即非事實，顯不足採。
⒋倘陳輝樺及被告陳冠維未依民法297條規定，將債權讓與之情
形合法通知林魏實，則前開債權讓與於法不合，自不生債權讓與之效力，被告林麗菁自無從繼受此債務，系爭抵押權亦因失所依附而不復存。又依土地登記謄本所載，系爭最高限額抵押權所擔保者係101年3月30日設定當下及將來之借款，系爭普通抵押權所擔保者則係特定於107年1月30日之金錢借貸，是依被告陳冠維所辯，其陳述之債權與系爭抵押權所擔保之系爭債權仍屬不一致，與抵押權設定之法定要件不符。⒌退言之，系爭抵押權所擔保之系爭債權縱使存在，但因該系
爭抵押權所擔保之系爭債權應已罹於時效，原告為保全債權，仍得代位被告林麗菁主張時效抗辯，故原告請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，仍屬有據。
⒍依民法第242條、第767條第1項中段之規定為依據，聲明：
⑴確認林魏實所遺現由被告林麗菁所繼承之系爭土地，於101
年3 月30日為陳輝樺所設定擔保債權總金額1,500萬元之系爭最高限額抵押權，現於110 年2 月24日由陳輝樺之繼承人即被告陳冠維所為繼承登記擔保債權額總金額1,500萬元之系爭最高限額抵押權債權不存在。
⑵確認林魏實所遺現由被告林麗菁所繼承之系爭土地，於107
年2 月1 日為陳輝樺所設定擔保債權總金額1,000萬元之系爭普通抵押權，現於110 年2 月24日由陳輝樺之繼承人即被告陳冠維所為繼承登記擔保債權總金額1,000萬元之系爭普通抵押權債權不存在。
⑶被告陳冠維應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈡備位主張及聲明：
⒈陳輝樺自荷商柯企資產管理公司處受讓而來者，僅只1筆債權
，除99年間付過買賣價金外，之後再無對價之支出，益明107年2月1日所設定之系爭普通抵押權，其所擔保之系爭普通抵押權債權確實不存在，且於101年、107年間設定系爭抵押權時，均與林魏實間再無對價關係，均屬無償行為，害及原告債權，原告自得請求撤銷上開設定登記系爭抵押權之物權行為。
⒉依被告陳冠維所述林魏實、林溪水2人為被告陳冠維之外公、
外婆，因為林魏實、林溪水2人已無收入，陳輝樺為了不讓林魏實、林溪水2人沒有地方住，才會將債權買下，亦足認陳輝樺與林魏實間，於設定系爭抵押權時均再無對價之支出，系爭抵押權之登記屬無償行為，業已對原告之權利行使造成妨害，影響原告債權之實現，則原告為保全債權，自得依法撤銷上開登記行為，代位被告林麗菁，請求被告陳冠維塗銷系爭抵押權之設定登記。
⒊依民法第244條第1項、第767條第1項中段之規定為依據，聲明：
⑴林魏實及陳輝樺就系爭土地於101年3月30日所為系爭最高限額抵押權之移轉登記行為應予撤銷。
⑵林魏實及陳輝樺就系爭土地於107年2月1日所為系爭普通抵押權之繼承登記行為應予撤銷。
⑶被告間就系爭土地於110年2月24日所設定系爭最高限額抵押權之登記行為應予撤銷。
⑷被告間就系爭土地於110年2月24日所設定系爭普通抵押權之登記行為應予撤銷。
⑸被告陳冠維應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告答辯略以：㈠林魏實前出任林溪水向臺灣中小企銀貸款2,000萬元之連帶保
證人，並提供其所有包含系爭土地在內之數筆土地為中小企銀設定抵押權，以資擔保。嗣臺灣中小企銀於94年8月31日，將其對於林溪水、林魏實之債權讓與荷商柯企資產管理公司，荷商柯企資產管理公司再於99年6月間，將其對於林溪水、林魏實之債權讓與陳輝樺，則前開債權債務關係，至此乃存在於陳輝樺與林溪水、林魏實間。後因陳輝樺有資金需求，為向訴外人曹德發借款，而於101年3月30日將前開抵押權一分為二，除為陳輝樺設定擔保系爭最高限額抵押權債權之系爭最高限額抵押權外，同時為曹德發設定另一筆擔保債權總金額1,000萬元之最高限額抵押權，待陳輝樺於101年10月16日清償對曹德發所負債務後，乃由曹德發先行塗銷關於伊部分之抵押權設定登記。陳輝樺償還曹德發之款項係另向訴外人林新華所借得，但因林新華對陳輝樺之信任，未再設定任何抵押權作為擔保，待陳輝樺又償還對林新華所負債務後，再由林魏實於107年2月1日，重新為陳輝樺設定擔保系爭普通抵押權債權之系爭普通抵押權。被告陳冠維於陳輝樺死亡後，經陳輝樺之全體繼承人即被告與陳冠中等3人共同協議，由被告陳冠維以分割繼承為登記原因，單獨登記為系爭抵押權之權利人。從前開說明可知，系爭抵押權所擔保之系爭債權源自林魏實對臺灣中小企銀所負之債務，迄今仍然存在。
㈡原告於陳輝樺生前未主動向陳輝樺求證債權之真偽，或對陳
輝樺提起訴訟，主張權利，卻於陳輝樺死亡後，才分別於數法院對被告及陳冠中等人興訟，致使被告陳冠維及其家人因此蒙受長年鄰居之異樣眼光，對此不堪其擾。另觀諸原告所提各訴訟，一眼便知其訴毫無理由，顯無勝訴之可能，卻仍執意為之，還據此聲請查封系爭土地，阻礙被告正常權利之行使。應認原告係基於惡意進行濫訴，除應駁回其訴外，還應處以懲罰，以資警惕。
㈢並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；本件應依110年
1月20日修正施行之民事訴訟法第249-1條規定，對原告處以罰鍰。
三、兩造不爭執事項(經本院依判決格式及論理順序，調整如下)：
㈠臺灣中小企銀於80年10月8日就系爭土地設定最高限額抵押權
，並於90年3月2日貸予林溪水2,000萬元，並由林魏實為連帶保證人，嗣於94年間將此債權讓與荷商柯企資產管理公司，荷商柯企資產管理公司於95年5月26日就系爭土地以讓與為原因登記擔保金額為2,500萬元之最高限額抵押權。㈡荷商柯企資產管理公司於99年6月間將對於林魏實之債權讓與
被告陳冠維之父陳輝樺，嗣於99年6月30日就系爭土地以讓與為原因登記擔保債權金額為2,500萬元之最高限額抵押權。
㈢陳輝樺於101年3月30日就系爭土地設定擔保金額為1,500萬元
之最高限額抵押權，即擔保系爭最高限額抵押權債權之系爭最高限額抵押權；曹德發亦於101年3月30日就系爭土地設定擔保金額為1,000萬元之最高限額抵押權，嗣於101年10月16日因清償而塗銷。
㈣陳輝樺於107年2月1日就系爭土地設定擔保金額為1,000萬元
之普通抵押權，即擔保系爭普通抵押權債權之系爭普通抵押權。
㈤被告陳冠維於110年2月24日因繼承之故，就系爭土地以分割
繼承登記為由，取得陳輝樺分別於101年3月30日、107年2月1日所設定系爭最高限額抵押權、系爭普通抵押權之權利。
四、本院之判斷：原告上開主張為被告陳冠維所否認，並以前詞置辯。是本件先位訴訟之爭點為：㈠系爭最高限額抵押權所擔保之系爭最高限額抵押權債權是否存在?㈡系爭普通抵押權所擔保之系爭普通抵押權債權是否存在?㈢原告代位所為之時效抗辯是否有理由?㈣原告是否得依民法第767條第1項中段規定塗銷系爭抵押權?又備位訴訟之爭點則為：㈠原告依民法第244條第1項規定主張撤銷設定系爭抵押權登記之法律行為，是否有理由?㈡原告是否得依民法第767條第1項中段規定塗銷系爭抵押權?以下分述之。
㈠系爭土地原為林魏實所有，嗣因林魏實於111年7月10日死亡
，系爭土地由被告林麗菁於111年7月10日因辦理分割繼承登記而取得乙情，為兩造所不爭執，並有林魏實除戶謄本、系爭土地之土地建物查詢資料在卷可參(見本院卷二第141頁、第147頁至第148頁)，堪信為真。
㈡系爭最高限額抵押權所擔保之系爭最高限額抵押權債權存在
，然系爭最高限額抵押權債權已罹於時效，且系爭最高限額抵押權於時效完成後，因5年未實行抵押權而消滅：
⒈抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押
權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，具有從屬性，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。另按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。另最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任(最高法院106年度台上字第2537號、103年度台上字第2075 號判決、107年度台上字第2114號判決意旨參照)。是本件被告陳冠維主張系爭最高限額抵押權所擔保之系爭最高限額抵押權債權存在，然為原告所否認，自應由被告陳冠維就此負舉證之責。⒉查系爭最高限額抵押權之存在，最早係於80年10月8日臺灣中
小企銀就系爭土地而設定，存續期間為80年10月4日至110年10月4日，並於存續期間期間貸予林溪水及林魏實2,000萬元。嗣於95年5月26日荷商柯企資產管理公司自臺灣中小企銀因讓與系爭最高限額抵押權而登記，嗣又於99年6月30日因陳輝樺代為清償林溪水及林魏實債務後，自荷商柯企資產管理公司因債權讓與而登記，嗣陳輝樺於108年7月13日死亡，由被告陳冠維於110年3月23日因分割繼承而登記為系爭最高限額抵押權之抵押權人等情，此為兩造所不爭執，已如上述，並可將系爭土地與本案有關抵押權變化之情形，按時間序整理如附表三所示。
⒊於99年6月荷商柯企資產管理公司將其對林溪水及保證人林魏
實之借款債權本金1,600萬元及其利息、違約金、墊付費用及該債權擔保物權暨其他附屬權利，讓與陳輝樺，而於99年6月30日設定登記之土地登記申請書，其上記載內容如附表四編號1「內容略以」欄所示；又於101年3月29日陳輝樺及林溪水、林魏實以「部分清償」為原因辦理抵押權塗銷登記，且依該土地登記申請書中所附之抵押權部分塗銷同意書，其內容略為：「茲因債務人林溪水、林魏實業已清償部份借款，同意南投縣竹山地政事務所民國80年收件竹地登字第6937號權利價值本金最高限額2,500萬元之抵押權登記部份塗銷，同意辦理抵押權塗銷登記之不動產標示如清冊所示：立同意書人：陳輝樺。中華民國101年3月27日」；另於101年3月30日設定登記之系爭最高限額抵押權之土地登記申請書中，其內容則如附表四編號2「內容略以」欄所示等情，此有荷商柯企資產管理公司債權讓與聲明書、抵押權部份塗銷同意書、系爭土地之異動索引在卷可參(見本院卷一第273頁、第635頁及第639頁、第311頁至第313頁)。又臺灣中小企銀於90年3月2日與林溪水、林魏實訂定擔保放款契約金額2,000萬元，並於92年6月23日、92年8月11日分別對林溪水及林魏實取得支付命令確定證明書，其等應給付臺灣中小企銀1,600萬元及91年7月11日起至清償日之利息與自91年8月12日起至清償日止之違約金，且依借據所載之借款期間為90年3月2日至91年3月2日，利息按年利率8.13%計付、違約金則按借款總餘額，自應償付日起，逾期在6個月以內部分照約定利率百分之10，逾期超過6個月部分照約定利率百分之20加付違約金等節，亦有臺灣中小企銀110年11月25日債催字第1100017057號函復、臺灣中小企銀與林溪水、林魏實之借據1張、本院核發之支付命令及確定證明書附卷可參(見本院卷一第525頁至第527頁、第533頁至第536頁)。⒋承上述情節，顯見於99年6月荷商柯企資產管理公司將系爭最
高限額抵押權及其所擔保之債權讓與陳輝樺時，其範圍除本金為1,600萬元，尚包括利息及違約金等，此從前述臺灣中小企銀函復意旨、借據及支付命令所載之內容即可明瞭，足以證明陳輝樺斯時對林魏實確實有因荷商柯企資產管理公司之債權讓與而存在之本金1,600萬元，及依上述借據所載之計算方式發生之利息及違約金之等債權存在，縱然於101年3月29日因林溪水及林魏實向陳輝樺部分清償，然僅係「部分」清償，可知陳輝樺對林魏實仍有債權尚存，既然101年3月30日所設定系爭最高限額抵押權為最高限額抵押權，而非普通抵押權，其擔保之系爭最高限額抵押權債權之範圍依附表四編號2「內容略以」欄中之(18)所載為「為債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款」，解釋上當然包括於101年3月27日書立抵押權設定契約書時已存在之債權。
⒌最高限額抵押權所擔保之原債權，於抵押物因他債權人聲請
強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉時而確定，但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，民法第881條之12第1項第6款定有明文。所謂最高限額抵押權為在一定範圍內之所發生之不特定債權於所約定之最高限額額度內均在擔保之列，本質上有其不確定性，本件系爭最高限額抵押權業經原告聲請強制執行，系爭強制執行事件拍賣底價為640萬5,700元，但因系爭最高限額抵押權之故而拍賣無實益，業經撤銷查封等情，為兩造所不爭執，並有本院核發債權憑證、民事執行處109年12月30日函復、系爭土地第一類登記謄本及異動索引在卷可考(見本院卷一第21頁至第35頁、卷二第147頁至第153頁)，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權尚未確定，被告陳冠維雖未證明系爭最高限額抵押權所擔保之系爭最高限額抵押權債權具體數額若干，但仍不妨礙本院對於系爭最高限額抵押權於101年3月27日書立抵押權設定契約書前陳輝樺對林魏實確有債權存在之認定。是雖有前述部分清償之情，然於被告已舉證系爭最高限額抵押權債權存在之情形，後續是否因清償致系爭最高限額抵押權所擔保債權已不存在乙節，即應由原告舉證，惟原告自始並未舉證此節，故原告主張系爭最高限額抵押權債權不存在，並無理由，應予駁回。
⒍原告代位被告林麗菁主張時效抗辯及系爭最高限額抵押權已消滅等節：
⑴債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名
義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判決要旨參照）。故原告自得代位被告林麗菁為時效抗辯，先予敘明。
⑵查臺灣中小企銀與林溪水、林魏實之借貸期間為90年3月2日
至91年3月2日，迭經債權讓與最終由陳輝樺於99年6月繼受之，已如前述。而債權之讓與，僅變更債之主體，於債之同一性不生影響，故系爭最高限額抵押權所擔保之於101年3月27日前所發生之系爭最高限額抵押權債權，其時效應自91年3月2日清償期屆後起算15年，又被告陳冠維並未證明於此期間有其他中斷時效之事由，故於106年3月2日罹於時效而消滅。
⑶以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權
人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。經查，系爭最高限額抵押權債權於106年3月2日罹於時效而消滅，已如上述，復被告陳冠維並未提出其他資料供證明其於111年3月2日前確實有就系爭最高限額抵押權實行抵押權之情，縱然系爭最高限額抵押權債權存在，但已罹於時效且未於5年內實行抵押權，依據上開規定，系爭最高限額抵押權於111年3月2日已消滅，故原告此節主張為有理由。
㈢系爭普通抵押權所擔保之系爭普通抵押權債權不存在：
查系爭普通抵押權之土地登記申請書，內容如附表三編號3「內容略以」欄所示，依前開最高法院判決意旨，自應由被告陳冠維就於107年1月30日陳輝樺與林魏實間確有1,000萬元之消費借貸法律關係存在乙節，負舉證之責。惟被告陳冠維僅陳稱係基於先前其父陳輝樺清償荷商科企資產管理公司後承受其對於林魏實之債權，但此與上開登記申請書登記內容有違，自無從遽認陳輝樺於107年1月30日與林魏實有消費借貸關係存在，被告陳冠維無法舉證此節，故系爭普通抵押權所擔保之系爭普通抵押權債權不存在，被告陳冠維所辯自無可採。
㈣原告代位被告林麗菁請求被告陳冠維塗銷系爭抵押權，為有理由：
⒈所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1項、第242條分別定有明文。
⒉查，系爭最高限額抵押權已消滅已如前述；而系爭普通抵押
權所擔保之系爭普通抵押權債權不存在，基於抵押權之從屬性，因上開系爭普通抵押權所擔保之普通抵押權債權不存在，故系爭普通抵押權無所依附，自不存在。上述兩部分抵押權登記外觀之存在，對被告林麗菁就系爭土地之所有權造成妨害，被告林麗菁得本於所有人之地位，請求被告陳冠維塗銷該部分抵押權登記，惟被告林麗菁怠於行使請求被告陳冠維塗銷系爭抵押權登記之權利，則原告為被告林麗菁之債權人，債權有不能受清償之虞，為保全債權而主張行使代位權，代位被告林麗菁請求被告將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，自屬有據。
㈤至被告陳冠維主張原告起訴基於惡意，聲明依民事訴訟法第2
49條之1之規定對原告裁處罰鍰乙節。查原告對被告林麗菁確有債權，已如前述，本件起訴並非毫無根據，況經本院審認後認原告主張及聲明如前述部分為有理由，足見原告起訴仍有其正當性，自無上開規定適用之餘地。
五、綜上所述，原告先位請求確認系爭最高限額抵押權、系爭普通抵押權所擔保之系爭最高限額抵押權債權、系爭普通抵押權債權均不存在，於確認系爭普通抵押權債權不存在之部分為有理由，應予准許；最高限額抵押權債權部分並無足採，應予駁回。復系爭最高限額抵押權因所擔保之系爭最高限額抵押權債權時效消滅，且未於5年內實行之，應已消滅，從而，原告請求依民法第242條、第767條第1項中段之規定，塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。又原告先位之訴請求塗銷系爭抵押權登記既有理由，則其備位之訴依民法第244條第1項請求撤銷系爭抵押權登記行為，並塗銷系爭抵押權登記，其訴之最終目的已達，故本院已無再續予審酌之必要。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，經審酌均與本案之判斷不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 12 月 13 日
民事第一庭 法 官 葛耀陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
書記官 黃婉淑附表一編號 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 所有權人 權利範圍 1 南投縣 竹山鎮 鹿山段 797 529.4 林麗菁 全部附表二南投縣竹山地政事務所抵押權登記事項 備註 編號1 權利種類：最高限額抵押權 收件字號：竹普資字第014900號 登記日期：民國101年3月30日 登記原因：設定 權利人：陳輝樺 擔保債權總金額：1,500萬元 擔保債權種類及範圍：為債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內所負之借款 債務人：林溪水及林魏實 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：林魏實 於110年2月24日因被告陳冠維繼承之故，經收件字號竹普資字第006660號以分割繼承登記為由，辦理登記。 編號2 權利總類：普通抵押權 收件字號：竹普資字第005110號 登記日期：民國107年1月30日 登記原因：設定 權利人：陳輝樺 擔保債權總金額：1,000萬元 擔保債權種類及範圍：107年1月30日之金錢借貸。 清償日期：127年1月30日 債務人：林魏實 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：林魏實 於110年2月24日因被告陳冠維繼承之故，經收件字號竹普資字第006660號以分割繼承登記為由，辦理登記。附表三登記日期 (年/月/日) 登記原因 抵押權種類 抵押權人 債務人 登記擔保金額 (新臺幣/元) 卷證出處 80.10.8 讓與 最高限額抵押權 台灣中小企銀 林溪水及林魏實 2,500萬元 本院卷一第309頁 95.5.26 讓與 最高限額抵押權 荷商柯企資產管理公司 林溪水及林魏實 2,500萬元 本院卷一第311頁 99.6.30 讓與 最高限額抵押權 陳輝樺 林溪水及林魏實 2,500萬元 本院卷一第311頁、第431頁至第437頁 101.3.29 部分清償 最高限額抵押權 陳輝樺 林溪水及林魏實 2,500萬元 本院卷一第313頁、第635頁至第639頁 101.3.30 設定 最高限額抵押權 陳輝樺 林溪水及林魏實 1,500萬元 本院卷一第313頁、第449頁至第457頁 101.3.30 設定 最高限額抵押權 曹德發 林溪水及林魏實 1,000萬元 本院卷一第313頁、第211頁至第217頁 101.10.16 清償 最高限額抵押權 曹德發 林溪水及林魏實 塗銷抵押權 本院卷一第315頁、第459頁至第461頁 107.2.1 設定 普通抵押權 陳輝樺 林魏實 1,000萬元 本院卷一第315頁、第231頁至第241頁 110.2.24 分割繼承 最高限額抵押權 被告陳冠維 林魏實 1,500萬元 本院卷一第317頁、卷一第477頁至第479頁 110.2.24 分割繼承 普通抵押權 被告陳冠維 林魏實 1,000萬元 本院卷一第317頁、卷一第477頁至第479頁附表四編號 土地登記申請書 內容略以 卷證出處 1 99年6月30日設定登記之土地登記申請書 土地登記申請書欄： (2)原因發生日期：99年6月25日。 (3)申請登記事由：抵押權登記。 (4)登記原因：讓與。 土地、建築改良物抵押權設定契約書欄： (16)原擔保債權總金額：本金最高限額2,500萬元整。 (17)移轉或變更原因：本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定、內容：依民國80年收件竹地登字第6937號抵押權案之抵押權移轉登記。移轉前(讓與前)：權利人柯商柯企資產管理公司 讓與範圍：全部、移轉後(讓與後)：權利人陳輝樺 受讓與範圍：全部。 (18)申請登記以外之約定事項：債權一併移轉。 訂立契約人：權利人即新抵押權人 陳輝樺、義務人即原抵押權人：荷商柯企資產管理公司。 (25)立約日期：99年6月25日。 本院卷一第431頁至第437頁 2 101年3月30日設定登記之系爭最高限額抵押權之土地登記申請書 土地登記申請書欄： (2)原因發生日期：101年3月27日。 (3)申請登記事由：抵押權登記。(4)登記原因：設定。 土地、建築改良物抵押權設定契約書欄： (18)擔保債權金額：1,500萬整。 (19)擔保債權種類及範圍：為債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款。 (20)擔保債權確定期日：空白。 (22)利息(率)：年息5%。 (23)遲延利息：無。 (24)違約金：每逾一日每百元利息5分。 (25)其他擔保範圍約定：空白。 (26)申請登記以外約定事項：空白。 (27)訂立契約人：權利人陳輝樺、義務人兼債務人林溪水、義務人兼債務人林魏實。 (35)立約日期：101年3月27日。 本院卷一第231頁 3 107年2月1日登記設定之系爭普通抵押權之土地申請書 土地登記申請書欄： (2)原因發生日期：107年1月30日。 (3)申請登記事由：抵押權登記。(4)登記原因：設定。 土地、建築改良物抵押權設定契約書欄： (17)擔保債權總金額：1,000萬整。 (18)擔保債權種類及範圍：107年1月30日之金錢借貸。 (19)擔保債權確定期日：空白。 (20)債務清償日期：107年1月30日(21)利息(率)：年息百分之3。 (22)遲延利息(率)：年息百分之六(23)違約金：每逾一日每萬元以45萬元計算。 (24)其他擔保範圍約定：空白。 (25)申請登記以外約定事項：空白。 (27)訂立契約人：權利人陳輝樺、義務人兼債務人林魏實。 (34)立約日期：107年1月30日。 見本院卷一第235頁、第241頁