臺灣南投地方法院民事判決110年度重訴字第31號原 告 王春仍訴訟代理人 張家榛律師被 告 新鑫股份有限公司法定代理人 許國興訴訟代理人 王建鈞被 告 張志偉訴訟代理人 張仕賢律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國111年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其為被告張志偉之債權人，因被告張志偉將其所有坐落南投縣○○鎮○○段000○000地號土地（下合稱系爭土地）設定如附表所示新臺幣（下同）1,800萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告新鑫股份有限公司（下稱新鑫公司），系爭抵押權及抵押債權為被告張志偉所否認，而被告新鑫公司雖稱對被告張志偉已無債權，惟尚未塗銷系爭抵押權，則系爭抵押權是否存在即攸關原告之債權是否可就被告張志偉所有之系爭土地為取償，該法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去之，是原告請求確認系爭抵押權不存在，應有確認利益，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：㈠民國105年間被告張志偉即陸續向原告借款（含保證債務）原
以被告張志偉於臺灣臺中地方法院110年度重訴字第70號判決附表所示之不動產為設定抵押，最高限額抵押權新臺幣（下同）720萬元，之後因上開抵押權之設定金額不足以擔保被告張志偉積欠原告之債務，遂於106年間，經原告及被告張志偉及訴外人張榆柔（下稱張榆柔）於同年8月11日結算借款尚積欠553萬2,446元，三方就結算金額約定就上開借款清償日期為107年08月10日，並於同日由張榆柔及被告張志偉二人共同簽發同額之本票乙紙執押，再以系爭土地設定672萬元之最高限額抵押權供擔保（下稱原告最高限額抵押權）。又於108年間原告為確保後續得以系爭土地拍賣價額取償，遂要求被告張志偉及張榆柔出具前順位之各抵押權人借款餘額證明。詎料，至清償期屆至止，被告張志偉及張榆柔仍未依約清償前述553萬2,446元之借款，原告乃向本院聲請拍賣抵押物，並經本院109年度司拍字第55號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣系爭土地確定。經原告持系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行被告張志偉所有系爭土地，即本院109年度司執字第28412號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），系爭土地經鑑價核定拍賣價額後，因認系爭土地之估價金額於清償前順位臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）、被告新鑫公司之抵押權後拍賣無實益，經系爭執行事件依強制執行法第80條之1第1項規定撤銷查封終結在案。
㈡原告主張被告新鑫公司與被告張志偉間就系爭抵押權所擔保
之債權不存在，即應由主張系爭抵押債權存在之被告就此有利於己之事實負舉證之責，而違約金酌減則是法院權限。被告張志偉已清償被告新鑫公司之抵押債權，則被告新鑫公司本應塗銷系爭抵押權，然時至今日，被告新鑫公司未於系爭執行事件程序中聲請參與分配，亦無陳報對於系爭土地之實際債權。則被告新鑫公司與被告張志偉間就系爭抵押權所擔保之債務顯不存在。況被告新鑫公司陳明已將清償證明、塗銷證明寄給被告張志偉，被告張志偉惡意不去塗銷已不存在的系爭抵押權，故系爭抵押權需經由本案訴訟予以除去，有確認利益。
㈢抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故本件
被告張志偉與被告新鑫公司間之債權因被告張志偉清償債務而消滅時，其上之抵押權即失所附麗，則系爭抵押權亦當然隨之消滅，被告張志偉自得請求塗銷。惟被告張志偉至今仍未提起訴訟請求被告新鑫公司塗銷系爭抵押權，又系爭抵押權之存否亦已妨害其對於系爭土地之所有權，顯已怠於行使其權利；原告既為被告張志偉之債權人，為保全其債權，自得代位被告張志偉依民法第767條第1項中段規定，本於所有權權能，請求被告新鑫公司塗銷系爭抵押權設定登記，以回復所有權完整之狀態等語。
㈣並聲明：確認被告新鑫公司與被告張志偉間就系爭土地於南
投縣○里地○○○○○○○○000000號，104年6月26日登記，權利人為被告新鑫公司，設定權利範圍全部，擔保債權總金額為最高限額1,800萬元之系爭抵押權擔保債權不存在。被告新鑫公司應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告方面：㈠被告新鑫公司辯以：
⒈被告新鑫公司對被告張志偉目前已無任何債權債務關係，已
將塗銷相關文件交付予被告張志偉，塗銷系爭抵押權義務存在於被告張志偉，被告新鑫公司塗銷義務已盡，被告新鑫公司於本件已無權利義務關係。
⒉並聲明：原告之訴駁回。㈡被告張志偉辯以：
⒈被告張志偉所有系爭土地在104年6月26日有設定登記第2順位
最高限額1,800萬元之抵押權予共同被告新鑫公司，登記之「擔保債權確定期日」是124年6月30日。被告張志偉在109年12月10日就系爭土地上原告登記之第5順位抵押權（即原告最高限額抵押權）及其所主張之擔保債權提起「確認抵押債權不存在等事件」之民事訴訟起訴，並由本院109年度重訴字第57號確認抵押債權不存在等事件（下稱另案）審理。
被告張志偉雖於另案第一審敗訴，惟提起上訴後，上訴審可能改判。是如另案判決原告最高限額抵押權及擔保之借款債權判決確定不存在，則原告非被告張志偉之債權人及抵押權人，原告無法依據民法第242條規定，位代提起本件訴訟。
⒉系爭抵押權是最高限額抵押權，系爭抵押權債權確定日期尚未屆至等語。
⒊並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按最高限額抵押權，係指債務人或第三人提供其不動產為擔
保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，因抵押物為他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第6款定有明文。倘抵押物查封經撤銷者，依民法第881條之12第1項第6款事由所生最高限額抵押權原債權確定效力即自始歸於消滅，回復為未確定狀態，至於撤銷查封原因為何，係執行債權人撤回強制執行聲請、債務人提出現款聲請撤銷查封，或因強制執行法第80條之1第1項、第2項規定撤銷，均非所問。
㈡本件原告主張被告張志偉及張榆柔未依約清償借款，原告乃
向本院聲請拍賣抵押物，並經本院以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣系爭土地確定。經原告持系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行被告張志偉所有系爭土地，經本院以系爭執行事件受理，系爭土地經鑑價核定拍賣價額後，因認系爭土地之估價金額於清償前順位臺中商銀、被告新鑫公司之抵押權後拍賣無實益，經系爭執行事件依強制執行法第80條之1第1項規定撤銷查封終結在案，為被告所不爭執，並有系爭土地登記謄本、本院民事執行處通知債權人拍賣無實益函及囑託塗銷不動產查封登記函、土地抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷一第31-54頁），堪信為真實。經查，系爭抵押權確定期日登記為124年6月30日，尚未屆至，系爭土地於109年11月16日查封，嗣因經債權人臺中商銀、張文益陳報債權，仍不足清償其他優先債權及執行費用，因此本院民事執行處乃於110年6月11日通知原告拍賣無實益，因原告逾期未依強制執行法第80條之1規定聲請指價拍賣或證明拍賣有實益，於110年6月30日撤銷查封登記終結，經本院囑託南投縣埔里地政事務所撤銷系爭土地查封登記等情，有前述本院民事執行處通知債權人拍賣無實益函及囑託塗銷不動產查封登記函在卷可佐，揆諸上開說明，系爭抵押權擔保債權即回復至未確定狀態。系爭抵押權擔保債權既未確定，縱認被告自承現在未有擔保債權存在，亦不能認將來必不發生擔保債權。從而，原告請求確認系爭抵押權擔保債權不存在，並依民法第242條前段、第767條第1項中段規定代位被告張志偉請求被告新鑫公司塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。爰判決如主文。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
民事第一庭 法 官 蔡志明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
書記官 張雅筑附表：
供擔保之不動產 抵押權內容 南投縣○○鎮○○段000地號土地（權利範圍全部） 南投縣○○鎮○○段000地號土地（權利範圍全部） 權利種類：最高限額抵押權 字號：埔資字第065000號 登記日期：民國104年6月26日 權利人：新鑫股份有限公司 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣18,000,000元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、分期付款買賣及應收帳款收買等業務及其所衍生之所有費用。 擔保債權確定日期：民國124年6月30日 清償日期：依照各債務契約所約定之清償日期 利息（率）：依照各債務契約所約定之利率計算 違約金：依照各債務契約所約定之違約金計收標準計算 其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。⒋因遲延給付車輛及機械分期款及所衍生之所有費用。⒌因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。 設定權利範圍：全部 債務人：張志偉