臺灣南投地方法院民事判決111年度簡上字第25號上 訴 人 吳永健訴訟代理人 黃呈熹律師複代理人 黃頌善律師（言詞辯論終結前解除委任）被 上訴人 楊玉琴（即吳永得之承受訴訟人）
吳致勳（即吳永得之承受訴訟人）
吳致謙（即吳永得之承受訴訟人）
吳致頤（即吳永得之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 趙彥榕律師上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於民國111年2月8日本院埔里簡易庭110年度埔簡字第176號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於112年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人就上訴人所有坐落南投縣○○鄉○○○段0000地號土地如附圖所示編號B，面積619平方公尺之土地，有通行權存在；上訴人應容忍被上訴人於通行前開範圍之土地，且不得設置障礙物或為任何禁止、妨礙被上訴人通行之行為部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止。民事訴訟法第168條定有明文。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第175條、第176條亦有明定。
經查，被上訴人吳永得於原審判決後之111年3月19日死亡，其繼承人為楊玉琴、吳致勳、吳致謙、吳致頤等四人，嗣經全體繼承人於111年5月24日具狀聲明由吳永得之繼承人即楊玉琴、吳致勳、吳致謙、吳致頤承受訴訟，此有民事承受訴訟聲明狀、吳永得除戶謄本及楊玉琴等人現戶戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第85至87頁），核與前開規定相符，已生承受訴訟之效力。
貳、實體事項
一、被上訴人部分：㈠於原審主張略以：
⒈坐落南投縣○○鄉○○○段0000地號土地（下稱2756地號土地）為
被上訴人所有，為山坡地保育區農牧用地，長期以來係種植檳榔等作物使用，2756地號土地為其他土地所圍繞而不通公路即長興產業道路，顯不能為通常之使用，而為袋地，被上訴人起訴前係經由上訴人所有坐落南投縣○○鄉○○○段0000地號土地（下稱2755地號土地）如南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政）複丈日期民國110年11月10日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A部分，面積43平方公尺、編號B部分，面積619平方公尺之土地通行至長興產業道路，而如起訴狀所附附圖1（見本院卷第83頁、原審卷第13頁，下稱附圖一）所示藍色部分道路（含附圖所示編號B部分之土地）係由兩造父親及周遭之其他土地所有權人於30幾年前共同出資興建，以使周遭土地之使用人長期以來得以通行至長興產業道路；2756地號土地係被上訴人於96年5月12日自被上訴人父親即上訴人之二伯父繼承而來，並於同年7月17日移轉登記，早期被上訴人父親於耕作使用時，係經由如附圖一2755地號土地上方所示紅色部分道路連接至藍色部分道路後，再通行至長興產業道路，惟上開紅色部分道路於10幾年前因颱風而塌陷，亦被土石所掩埋，致完全無法通行使用迄今，被上訴人父親與上訴人協商後，選擇以侵害最小之方式於附圖所示編號A部分土地開設道路，供人員或農機具使用，藉此通行至如附圖所示編號B部分土地，再通行至長興產業道路，被上訴人於96年7月繼承2756地號土地後，繼續沿襲被上訴人父親使用之方式；然被上訴人近期因有意出賣2756土地，上訴人得知後，向被上訴人表示不願由承買人繼續使用如附圖所示編號A部分土地外，並要求被上訴人應將如附圖所示編號A部分土地恢復成無路狀況。
⒉如附圖一所示紅色部分道路縱可為修復，亦須耗費鉅資，且
會使用2755地號土地較多之面積，而被上訴人主張通行2755地號土地如附圖所示編號A，面積43平方公尺、編號B，面積619平方公尺之土地，係既存之道路，無須再花費金錢鋪設，且以距離、面積、通行時間等因素觀之，顯較附圖一所示紅色部分道路便於通行，且對上訴人或周圍地所生之損害亦為較少；上訴人雖願以民法債權租賃關係供被上訴人通行，惟袋地通行權係物權性質，二者性質迥不相同，況上訴人雖提出租賃關係以供通行，惟上訴人設有期限，如屆期上訴人不願繼續出租，被上訴人仍要提起確認通行權訴訟，是被上訴人提起本件訴訟應有確認之利益；同段2757地號土地（下稱2757地號土地）經界線通行部分因現場土地角度、地勢過於傾斜無法通行，且護岸邊的部分於110年11月10日現場履勘時，現況有土石坍塌無法通行等狀況，且本件起訴確認通行權存在僅係暫時，將來如有公設道路，被上訴人會通行公設道路等語。
⒊爰依民法第787條第1項之規定提起本件訴訟，並聲明：確認
被上訴人就上訴人所有坐落2755地號土地如附圖所示編號A，面積43平方公尺、編號B，面積619平方公尺之土地，均有通行權存在；上訴人應容忍被上訴人通行前項範圍之土地，且不得設置障礙物或為任何禁止、妨礙被上訴人通行之行為。
㈡於本院補充主張略以：上訴人主張如附圖一所示紅色部分道
路往右銜接上訴人所有2755地號土地藍色部分道路為對周圍鄰地及上訴人土地損害最小之處所，惟原審判決已就通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，已依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例與上開紅色部分道路斟酌判斷，原審判決認事用法應無違誤。
二、上訴人部分：㈠於原審抗辯略以：
⒈兩造均有出售持有土地之意願，如被上訴人願意一起出售，2
756地號土地即不會變袋地，自無袋地通行之問題，2756地號土地賣價亦會較佳；2755地號土地與大河溝護岸間之土地應屬政府所有，被上訴人父親早期耕作使用大河溝護岸邊土地通行之道路應是政府土地，而非上訴人土地，而上開道路毀損時，上訴人因長輩之情口頭允許被上訴人父親臨時鋪設如附圖所示編號A部分土地之私人農路，讓被上訴人父親農作時暫時通行，此口頭約定僅至被上訴人父親，被上訴人父親於96年過世後由被上訴人繼承2756地號土地，而97年國姓鄉公所將大河溝護岸建造完工，被上訴人便需恢復由大河溝護岸邊農路通行，惟被上訴人繼承2756地號土地後從未與上訴人協商通行，且從未親自農作，而是將農作物承包與他人，該承包人因便利私自通行如附圖所示編號A部分土地之私人農路，並未經上訴人同意，且被上訴人父親造路時砍除上訴人之農作物，上訴人均未向被上訴人父親收取任何賠償金，多年來因農作物被砍除而無收成，造成上訴人永久的損失，目前上訴人要將此農路收回改種農作物，以達土地充分利用及保持土地之完整性。
⒉上訴人已於110年5月28日向國姓鄉公所申請2755地號土地邊
之大河溝駁坎工程修復及野溪整治，已會勘完畢呈報至南投縣政府，待相關單位洪災整治款項撥下來即會修繕，而修繕時會將大河溝護岸邊之樹木砍除及將路面整平供施工單位修繕機具通行，故修繕完工後即可通行；通行之農路是以安全為原則不用耗費鉅資，且通行位置應以土地邊界通行才是最佳選擇，如附圖一所示藍色部分道路、如附圖所示編號A部分土地均將2755地號土地切割得不完整，而被上訴人主張之通行方案使系爭2755地號土地無隱私，是對上訴人損害最多、侵害最大，且影響2755地號土地之使用、利用受限制，影響種植及未來土地出售價格變低，故被上訴人主張之通行方案是不適通行之路線，況系爭土地鄰地亦不只有2755地號土地；訴外人即上訴人之弟吳任珊於87年取得2755地號土地，嗣於92年將2755地號土地贈與與上訴人，上訴人父親並無所有權，如附圖所示編號B部分之道路是吳任珊鋪設，與本案無關。
⒊上訴人持有2755地號土地所有權期間，尚未修復大河溝護岸
及被上訴人尚未有其他適合農路可通行至長興產業道路時，被上訴人於系爭土地農作時可暫時通行如附圖所示編號A，面積43平方公尺、編號B，面積619平方公尺之土地，上訴人需向被上訴人收取償金每月新臺幣（下同）700元，租約每年一約，如已修復大河溝護岸，被上訴人需改由大河溝護岸邊之農路、如附圖一所示藍色部分道路通行，如附圖所示編號A部分之土地上訴人要收回自用，上訴人需向被上訴人收取償金每月600元，租約每年一約，倘2756地號土地出售移轉後，新所有權人如有需通行2755地號土地之需求，通行條件應由2756地號土地新所有權人與上訴人協商，被上訴人提起本件訴訟是無理由等語資為抗辯。⒋並聲明：被上訴人之訴駁回。㈡於本院補充陳述略以：除非被上訴人將2756地號土地出售，
否則在政府單位修復如附圖一紅色部分道路或被上訴人未有其他適合農路時，上訴人均願供被上訴人通行附圖所示編號
A、B部分之土地，且迄今上訴人未曾阻礙被上訴人通行附圖所示編號A、B部分之土地，及被上訴人亦係通行上開道路不曾間斷等情相互以觀，被上訴人通行上開道路確實並無任何阻礙，則被上訴人訴請上訴人確認本件道路通行權存在，即無確認利益；另伊主張附圖一所示紅色路線往右銜接上訴人所有2755地號土地藍色路線應屬對周圍鄰地及上訴人土地損害最小之處所。復於本院言詞辯論時陳述：承認2756地號土地就附圖所示編號B部分土地有通行權不爭執，不論2756地號土地所有權人有何異動，均不爭執附圖所示編號B部分土地被上訴人有通行權等語。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認被上訴人2756土地為袋地，確與公路間無適宜之聯絡道路，認被上訴人主張之通行方案已為對周圍地損害較少之處所，因而判決確認被上訴人就上訴人所有2755地號土地如附圖所示編號A，面積43平方公尺、編號B，面積619平方公尺之土地，均有通行權存在。上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落2756地號土地為被上訴人所有；坐落2755地號土地為上訴人所有。
㈡被上訴人2756地號土地本身並未直接通往公路或臨接公路即
長興產業道路，與公路並不相連或相鄰，現行係通過2755地號土地通往公路，而尚有聯絡。
㈢如附圖所示編號A部分為水泥道路。附圖一所示紅色部分道路後半段尚未修復。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人是否曾遭上訴人攔阻通行2755地號土地原審確認之
路線？如被上訴人未曾遭攔阻，被上訴人請求確認就2755地號土地有通行權存在，有無確認利益？㈡原審認定之附圖所示編號A部分、B部分路線是否為最妥適路
線？㈢原審認定之附圖所示編號A部分、B部分路線是否為對周圍地
造成損害範圍最小之處所及方法，而屬通行權人行使之必要範圍？被上訴人主張就系爭2755地號土地有通行權存在，有無理由？其適當之通行方法為何？
六、本院之判斷：㈠上訴人提起本件訴訟有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照。本件上訴人就如附圖所示編號A部分之通行權於本院審理時主張：在被上訴人尚未賣出2756地號土地前承認有通行權，但如果出售後必須要新地主再跟他們談，上訴人就如附圖所示編號A部分之通行權，既附有條件，則被上訴人就如附圖所示編號A部分通行權之行使，難謂無受有限制，被上訴人能否通行即屬不明確，並使其等於私法上之地位有受侵害之危險，且該危險得以確認判決除去，依此，被上訴人就如附圖所示編號A部分提起本件訴訟，請求確認其就如附圖所示編號A部分，有通行權存在，具有受確認判決之法律上利益，上訴人抗辯被上訴人無確認利益，自不足採。至上訴人就如附圖所示編號B部分之通行權，於本院審理時主張：承認2756地號土地就附圖所示B部分土地有通行權不爭執，不論2756地號土地所有權人有何異動，均不爭執B部分土地被上訴人有通行權等語（見本院卷第194-195頁），堪認被上訴人對此部分應無確認利益。
㈡原審認定之附圖所示編號A部分之路線是否為最妥適路線？⒈被上訴人主張2756地號土地為其所有，上訴人為鄰地即2755
地號土地之所有權人等情，業據其提出2755地號土地、2756地號土地之土地登記第一類謄本為證（見原審卷第67、69頁），且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人上開主張為真實。
⒉土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土
地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787條第1項定有明文。經查，2756地號並無直接臨公路，必須經由他人土地上之水泥道路通往長興產業道路等情，業經原審於110年11月10日會同兩造及埔里地政至現場履勘屬實，並有勘驗筆錄、現場照片等在卷可憑（見原審卷第111頁至第123頁），可見被上訴人所有之2756地號確與公路間無適宜之聯絡，且為上訴人所不爭執，2756地號土地之使用地類別為農牧用地，衡以現代農業多依賴機具使用並以之運送農作物，如未能通行至公路，即難以為通常之使用，故被上訴人自得依民法第787條第1項規定對周圍地主張通行權。
⒊土地所有人雖有因其土地與公路無適宜之聯絡，而得主張通
行周圍地以至公路之情形，然亦應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。又所謂通行必要範圍內，週圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。復鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。又民法第787條第1項所規範之通行權，其所指之「通行必要範圍」應兼顧安定性與發展性、客觀性與主觀性。安定性指過去通路通行事實之延續，發展性則指未來事實上之需要而為現狀之變更。客觀性指袋地亟需通路以之為對外聯絡，依地表地形之位置關係，客觀上為一般人所認同之通行路線。例如直線之路線優於曲折之路線，不需拆除地上物之路線優先於需拆毀地上物之路線。主觀性指依袋地使用權人之使用目的所被認定之通行路線。「對周圍地損害最少之處所及方法」可就對地上物之影響（是否要拆除地上物）、對他人土地完整性之影響（是否會產生畸零地、對建物之建築是否有影響）、通行地現在之使用類別（該通行土地之地目為何，若屬都市計畫區，則該通行地為何用地）、對他人造成之損失等各項因素綜合比較。經查：
⑴被上訴人主張通行2755地號土地如附圖所示編號A部分，面積
43平方公尺之土地，其現況為水泥道路，有勘驗現場照片可參（見原審卷第115頁），另如附圖所示編號B部分是屬於既成農路，且上訴人就被上訴人有通行權並無爭執，業已說明如上，而2756地號土地連接如附圖所示編號B部分對外通行，除利用現有附圖所示編號A部分之水泥道路外，依道路現狀僅有透過如附圖一所示紅色部分道路連接藍色部分道路（包括如附圖所示編號B部分之既有農路）可行，然如附圖一所示紅色部分道路後半段尚未修復，為兩造所不爭執，客觀上被上訴人顯然無法從如附圖一所示紅色部分道路連接藍色部分道路（後段銜接如附圖所示編號B部分農路）對外通行。酌以上訴人同意在被上訴人尚未賣出2756地號土地前可通行，以及附圖所示編號A部分確實為2756地號土地與附圖所示編號B部分可以銜接而對外通行之最短路線，且依現況即可通行，堪認通行如附圖所示編號A部分銜接附圖所示編號B部分，為通行必要範圍內，對週圍地損害最少之處所及方法，是被上訴人請求通行如附圖所示編號A部分，面積43平方公尺之土地，應屬可採。
⑵次按鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與
鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔（最高法院70年度台上字第3334號判決意旨參照）。又通行權人既經確認有通行權存在，被通行地之所有人及使用人自有容忍之義務，如有阻止或妨害之行為，通行權人當得依據民法第767 條物上請求權之規定，請求予以禁止或排除（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。是依上開說明，被上訴人主張基於通行權之作用，上訴人應容忍被上訴人於上開範圍之土地通行，且不得於前揭通行範圍之土地設置障礙物，或為任何禁止、妨礙被上訴人通行之行為，核屬正當。
七、綜上所述，被上訴人請求確認其對上訴人所有之2755地號土地依如附圖所示編號A部分，面積43平方公尺有通行權存在，以及上訴人應容忍被上訴人於通行前開範圍之土地，且不得設置障礙物或為任何禁止、妨礙被上訴人通行之行為部分，為有理由，應予准許。至被上訴人就上訴人未予爭執之附圖所示編號B部分袋地通行權提起確認之訴，無權利保護必要，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人全部勝訴判決，自有未洽。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第1、2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件上訴人於原審及本院就被上訴人確認通行權存在提出通行方案，此為防衛權利所必要之行為，爰就一審及二審之訴訟費用命由被上訴人一造負擔。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第81條第2款、第85條第2項、第87條第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 張毓珊
法 官 葛耀陽法 官 蔡志明以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
書記官 張雅筑