臺灣南投地方法院民事判決111年度原訴更一字第1號原 告即反訴被告 方連科訴訟代理人 楊志航律師被 告即反訴原告 方連登訴訟代理人 嚴勝曦律師（法扶律師）上列當事人間請求返還土地事件，經臺灣高等法院臺中分院發回更審，本院於民國113年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將附表所示土地，經南投縣水里地政事務所於民國109年1月6日以判決移轉為原因所為之所有權移轉登記（收件字號：109年水資登字第190號）塗銷。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告前對被告提起土地所有權移轉登記民事訴訟，經本院以107年度原訴字第13號判決（下稱原審判決）命被告應將附表所示土地（下稱560、723、723-2、197-1、285-3土地，合稱系爭土地）之所有權移轉登記予原告所有，並於民國108年9月6日核發民事判決確定證明書（下稱系爭確定證明書）。嗣被告上訴後，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）110年度原上字第3號判決（下稱臺中高分院判決）以原審訴訟及原審判決書對被告之送達程序均不合法，不生送達之效力，原審判決並未確定，其訴訟程序有重大之瑕疵，且無法經兩造合意由臺中高分院自為實體判決為由，於111年1月12日廢棄發回本院更審，有臺中高分院判決可參（本院卷一第13-15頁）。而原告對臺中高分院判決並未提出上訴，臺中高分院判決自有其拘束力，兩造不得再為爭執。
二、所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決意旨參照）。本件反訴原告請求反訴被告塗銷系爭土地於109年1月6日以判決移轉為原因所為之所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記），核其訴訟類型為給付之訴，而反訴原告主張對反訴被告有給付請求權，是其為反訴原告之當事人適格並無欠缺。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠原告主張：
⒈兩造皆為布農族原住民，系爭土地均屬原住民保留地。訴外
人即兩造父親方順生曾為系爭土地之原地上權或耕作權人，於其生前即已決定將其名下之土地分配與兩造及訴外人即兩造之兄方連峰，之後便陸續將名下土地移轉至方連峰及被告名下，但因當時原告剛服完兵役且未婚，而依布農族傳統，男子必須結婚後始具有傳承土地之資格，故方順生於00年0月00日死亡，方順生之全體繼承人乃達成口頭協議，約定先將系爭土地之地上權及耕作權登記在被告名下，待被告日後依法取得系爭土地之所有權後，再將系爭土地之所有權移轉登記予原告，是兩造已就系爭土地成立借名登記契約（下稱系爭借名登記契約）。
⒉被告已分別因地上權及耕作權繼續經營滿5年而取得系爭土地
之所有權，並於如附表「所有權登記日期（登記為被告所有）/登記原因」欄所示之日期完成所有權移轉登記。詎被告於原告結婚後，拒絕移轉土地，原告為此曾就南投縣○○段000○000地號土地（下稱708、175土地）對被告提起土地所有權移轉登記事件民事訴訟，並經本院以104年度原訴字第7號民事確定判決（下稱另案判決）命被告應將708、715土地之所有權移轉登記予原告。
⒊原告曾多次催促被告應將系爭土地之所有權移轉登記予原告
，被告均置之不理，是原告以民事起訴狀繕本之送達為終止系爭借名登記之意思表示，系爭借名登記契約即已終止，爰擇一依借名登記返還請求權及民法第179條規定，請求被告將系爭土地之所有權移轉登記予原告。
⒋又本件於臺中高分院判決發回更審前，業經原審判決命被告
應將系爭土地之所有權移轉登記予原告所有，並於108年9月6日核發民事判決確定證明書（下稱系爭確定證明書），原告已持原審判決、系爭確定證明書向南投縣水里地政事務所（下稱水里地政事務所）申辦移轉登記。嗣原審判決經臺中高分院判決廢棄發回更審，而因情事變更而以他項聲明代最初之聲明之情形等語，並聲明：確認系爭土地所有權為原告所有。
㈡被告則以：
⒈兩造間就系爭土地之地上權、耕作權並無借名登記關係存在
，系爭土地之耕作權及地上權人均為被告，被告為實際從事耕作之人，原告則無任何實際耕作之事實存在，故被告依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項第3款規定，取得國有之系爭土地所有權。被告既合法取得系爭土地之所有權，則系爭土地並非方順生之遺產，並無所謂應分配予原告之遺產而有借名登記之情形。又方順生於00年0月00日死亡後，其包括兩造在內之全體繼承人於84年3月31日簽訂遺產分割契約書（下稱系爭遺產分割契約書）時，分割之不動產內容均未包括系爭土地之地上權、耕作權，可見系爭土地並無所謂借名登記之事實甚明。
⒉原告已於75年12月29日與被告分家，故有關父親方順生之遺
產應分配予原告之部分，已無任何借名登記予被告之需要等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：
⒈系爭土地為反訴原告依法取得，並非方順生之遺產，反訴被
告持原審判決暨系爭確定證明書向地政機關申辦系爭移轉登記，於法不應准許。又原審判決業經臺中高分院判決廢棄發回更審，原審判決已非確定判決，是反訴被告依土地登記規則第26條、第93條規定單獨向水里地政事務所申辦系爭移轉登記，並不合法，水里地政事務所應依更正登記法令補充規定第1點規定，逕為更正登記即塗銷系爭移轉登記，並回復登記為反訴原告所有。
⒉兩造間並無借名登記存在，則反訴被告自反訴原告取得系爭
土地所有權，屬無法律上原因而受有利益，侵害反訴原告就系爭土地之所有權。
⒊爰擇一依民法第179條、第767條第1項前段、中段規定為請求，並聲明：如主文第3項所示。
㈡反訴被告則以：同本訴之陳述等語，資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷二第108-109頁，依判決格式增刪修改文句）：
㈠兩造及其父親方順生均為布農族原住民。
㈡方順生於00年0月00日死亡，方順生之繼承人為方阿李（92年
12月13日死亡）、次子方連峰（87年8月9日死亡，再轉繼承人為全秀敏、方榮德、方榮平、方淑貞【97年7月6日死亡，再轉繼承人為謝昭光、謝韶翔、謝孟庭、謝庭萱】）、方銀花、被告、原告、方玉琴、方莉美（91年10月4日死亡，再轉繼承人為金懷恩）、方銀梅等人。
㈢系爭土地原為中華民國所有，其中560土地於86年4月26日設
定耕作權登記予被告，於102年6月25日以「耕作權期間屆滿」為原因，移轉登記為被告所有；723、723-2、197-1土地分別於83年12月10日、82年3月6日設定地上權登記予被告，於102年6月25日以「地上權期間屆滿」為原因，移轉登記為被告所有；285-3土地於82年3月6日設定地上權登記予被告，於89年5月5日以「地上權期間屆滿」為原因，移轉登記為被告所有。系爭土地於109年1月6日以判決（原審判決）移轉為原因，移轉登記為原告所有。
㈣系爭土地於109年1月6日以判決（原審判決）移轉為原因，移
轉登記為原告所有前之原所有權狀正本，為被告持有。移轉登記為原告所有後之現所有權狀正本，為原告持有。
㈤原告曾就708、175土地對被告提起土地所有權移轉登記事件
民事訴訟，經本院於104年8月5日以另案判決命被告應將708、715土地所有權移轉登記予原告，因被告未上訴而確定。
四、本院之判斷：㈠系爭借名登記契約並不存在：
⒈借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義
登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。出名人與借名人間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院111年度台上字第216號判決意旨參照）。⒉本件方順生生前未曾登記為系爭土地之耕作權、地上權人或
所有權人，其遺產並無系爭土地之耕作權、地上權，亦無所有權。方順生於00年0月00日死亡後，包括兩造在內之全體繼承人於84年3月31日簽訂之系爭遺產分割契約書，分割之不動產內容均未包括系爭土地之耕作權、地上權或所有權等情，有系爭遺產分割契約書、方順生遺產稅核定通知書、水里地政事務所112年12月22日水地一字第1120007140號函、信義鄉公所112年12月25日信鄉土字第1120032287號函為證（本院卷一第417-421頁、卷二第181-182、183-203、215-241頁）。又證人即兩造之姊方銀花證稱：我不清楚父親土地的情況，不曉得土地地號，不知道借名登記、耕作權、地上權是什麼意思，也不知道父親生前有無原住民保留地之地上權或耕作權等語（本院卷二第113-118頁）。證人即兩造之妹方玉琴證稱：我不知道父親土地的地號，不知道借名登記是什麼意思，不知道父親生前有無原住民保留地之地上權或耕作權；父親生前沒有說要把給原告的土地借名登記給被告等語（本院卷二第118-122頁）。是系爭土地之耕作權、地上權、所有權是否為方順生之財產，而得為兩造成立借名登記之標的，約定被告為系爭土地之出名人，已屬疑問。又原告於00年0月00日出生，於79年12月18日結婚，有原告戶籍謄本可參（本院卷一第477頁），衡諸經驗論理，若系爭土地確有借名登記，並依布農族傳統，原告結婚後始具有傳承土地資格之情形為真，原告於84年3月31日簽立系爭遺產分割契約書時業已成年，具有一般智識能力，且已結婚多年符合傳承土地之資格，理應會就此部分於系爭遺產分割契約書上註記或載明，以維護自身權益，然系爭遺產分割契約書並未如此記載，是原告之主張已與常情不符；此外，原告未能提出曾為借名登記之其他書面資料，難認兩造間就系爭土地之耕作權、地上權或所有權，有借名登記之意思表示合致。⒊依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用
滿五年，經查明屬實者，由行政院原住民委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記（89年2月16日修正發布之原住民保留地開發管理辦法第17條）。依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記（96年4月25日修正發布之原住民保留地開發管理辦法第17條）。⒋系爭土地於109年1月6日以判決移轉為原因，移轉登記為原告
所有前之原所有權狀正本，係由被告持有。系爭土地原為中華民國所有，其中560土地於86年4月26日設定耕作權登記予被告，於102年6月25日以「耕作權期間屆滿」為原因，移轉登記為被告所有；723、723-2、197-1土地分別於83年12月10日、82年3月6日設定地上權登記予被告，於102年6月25日以「地上權期間屆滿」為原因，移轉登記為被告所有；285-3土地於82年3月6日設定地上權登記予被告，於89年5月5日以「地上權期間屆滿」為原因，移轉登記為被告所有，為兩造所不爭執。又285-3土地於84年度之使用人為被告，種植杉木；197-1土地於84年度之使用人為被告，種植茶樹；723土地於84年度之使用人為被告，種植梅樹、李樹，目前均仍由被告使用等情，有系爭土地土地標示詳細資訊可參（原審卷第243-245、273-275、291-293頁）。證人伍惠花證稱：
我在197-1、285-3土地附近耕作30幾年，被告跟他老婆一起在沙里仙段土地上種茶，至少30幾年有了，我沒有看過原告在上開土地耕作過。我會簽署本院卷一第491-493頁之方連登證明連署人名單，是因為沙里仙段土地本來就是被告在耕作，我的連署是要證明被告有實際耕作等語（本院卷二第122-126頁）。證人王文賢證稱：我耕作的土地在被告的東埔段土地附近，被告有種茶葉、蔬菜，跟他老婆一起耕作十幾二十年有了，我從沒看過原告在上開土地耕作過。也沒聽過兩造間就上開土地存有借名登記，記得是被告父親分給被告等語（本院卷二第127-130頁）。證人羅瑞卿證稱：我耕作的土地在197-1土地隔壁，從56年我父親到我這代都是承租土地種植茶葉。從新中橫公路76年通路開始，我就看到被告夫妻在197-1土地種茶，空地部分則種植夏季蔬菜；東埔段土地那時候被告也有種茶。我沒有看過原告在上開土地耕作過等語（本院卷二第131-134頁）。上開證人所述互核大致相符，亦有上開土地標示詳細資訊可憑，堪以採信，足見被告長期在系爭土地耕作，原告則未曾在上開土地耕作。
⒌綜合上開事證，足認被告長期在系爭土地上實際耕作，依法
取得560土地之耕作權登記、723、723-2、197-1、285-3土地之地上權登記，之後繼續自行經營或自用滿5年，向當地登記機關申請辦理移轉登記而取得系爭土地之所有權，是560土地之耕作權、723、723-2、197-1、285-3土地之地上權、系爭土地之所有權乃被告依法循序取得，並非方順生生前之財產，無從為借名登記之標的，遑論系爭借名登記契約存在。再者，原告對系爭土地並無任何耕作之事實，並非實際管理、使用、處分之人，與借名登記之要件不符，亦難認系爭借名登記契約存在。從而，原告請求確認系爭土地之所有人為原告乙節，並不可採。
㈡反訴被告並非系爭土地之所有人，反訴原告得請求塗銷系爭所有權移轉登記：
⒈所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之（民法第767條第1項中段）。下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：
四、因法院、行政執行分署或公正第三人拍定、法院判決確定之登記（土地登記規則第27條第4款）。
⒉本件反訴原告為系爭土地之所有人，兩造間不存在系爭借名
登記契約，業經本院認定如前。系爭土地於109年1月6日以判決（原審判決）移轉為原因，辦理系爭所有權移轉登記為反訴被告所有，惟原審判決業經臺中高分院判決廢棄發回更審，並非確定判決，是系爭所有權移轉登記違反土地登記規則第27條第4款規定，並不合法。又該登記若未予塗銷，顯對反訴原告就系爭土地之所有權有所妨害，反訴原告自得本於所有權人之地位，請求塗銷系爭所有權移轉登記。從而，反訴原告依民法第767條第1項中段規定，請求反訴被告塗銷系爭所有權移轉登記，於法有據，應屬可採。
五、綜上所述，原告請求如本訴訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。反訴原告依民法第767條第1項中段規定，請求如主文第3項所示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：㈠本訴部分：民事訴訟法第78條。
㈡反訴部分：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 5 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭順福
法 官 葛耀陽法 官 鄭煜霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 15 日
書記官 沈柏樺附表：
編號 土地坐落/南投縣信義鄉 面積（平方公尺） 權利範圍 設定權利種類 所有權登記日（登記為被告所有）/登記原因 所有權登記日（登記為原告所有）/登記原因 1 東埔段560地號 1,670 全部 耕作權 102年6月25日耕作權期間屆滿 109年1月6日判決移轉 2 東埔段723地號 12,723 全部 地上權 102年6月25日地上權期間屆滿 109年1月6日判決移轉 3 東埔段723-2地號 127 全部 地上權 102年6月25日地上權期間屆滿 109年1月6日判決移轉 4 沙里仙段197-1地號 7,759 2分之1 地上權 102年6月25日地上權期間屆滿 109年1月6日判決移轉 5 沙里仙段285-3地號 27,101 2分之1 地上權 89年5月5日地上權期間屆滿 109年1月6日判決移轉