臺灣南投地方法院民事判決111年度建字第9號原 告 萬里營造有限公司法定代理人 林秋松訴訟代理人 林聖凱被 告 南投縣政府法定代理人 許淑華訴訟代理人 張國楨律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣181萬7,730元，及自民國111年7月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔35%，餘由原告負擔。事實及理由
一、原告主張略以：㈠原告於民國109年12月14日承攬被告發包之「南投縣政府加速
整建受損橋梁民生橋改建工程」(下稱系爭工程)，兩造於109年12月14日簽訂「南投縣政府加速整建受損橋梁民生橋改建工程」契約書，契約金額新臺幣（下同）6,378萬元（下稱系爭契約）。
㈡被告於110年2月17日通知限期開工，原告隨即於110年2月23
日申報開工並派駐該工程負責人、工地主任、品管工程師、勞安人員等必要人員負責工程進行。惟系爭工程開工後，因被告未取得系爭工程A2 橋址施工區域内部分私人用地，致無法向水利署第四河川局申請河川公地使用許可，且有附掛在舊橋管線尚未遷移，無法拆橋建新橋等情，故原告認上情符合系爭契約工程延期第7條第3款之規定，而於110年2月25日之施工前品質說明會議提出停工要求。又原告於110年4月23日催告被告協助督促提供工地以利進場施作，被告亦於110年5月13日審查通過系爭工程之施工網狀圖與預定進度表，然被告自110年2月25日起至同年6月25日期間，自始無法提供工地予原告施作系爭工程，致原告自110年2月25日起至同年6月26日止，已停工逾4個月，故原告評估用地取得恐遙遙無期，為防止損害擴大，遂於110年6月28日依系爭契約第21條第10款第3目前段約定為由通知被告終止系爭契約，且被告亦於當天收受。嗣被告以110年8月24日府工字第1100189987號函、同年9月22日驗收紀錄中表示「本案因工程用地因素無法施工本府同意終止契約」。
㈢被告尚未取得土地致原告得標後無法按約履行內容，而原告
得標並申報開工後，已投入相當資源並有合理利潤之預期，且原告更因投標系爭工程而放棄其他投標機會，自係可歸責於被告。故本件損害賠償範圍依民法第216條規定、系爭契約第21條第10款第3目後段約定，被告應填補原告因終止契約所生之損害，包括：聘僱黃啟文、林姵綺、林佳美及林泓陞等4人(下稱黃啟文等4人)之薪資60萬5,544元、停工期間管理費損失60萬7,429元、原定利潤393萬7,033元，合計515萬0,006元。
㈣爰依民法第216條、系爭契約第21條第10款第3目後段，提起
本件訴訟。並聲明：被告應給付原告515萬0,006元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告答辯略以：㈠兩造於110年7月30日召開終止契約協調會，均同意「本案因
情勢變更因素終止契約」，此部分堪認兩造就系爭契約之履約事宜及相關權益，已達成和解協議，兩造自應受拘束，原告不得主張被告應賠償其所受損害及所失利益。
㈡縱認兩造未達成和解協議，因黃啟文等4人均為原告原本即聘
僱之員工，並非專為履行系爭契約而增加聘僱，原告本有支付其原有員工薪資之義務，而原告得標海洋委員會台中港海巡基地舊有廳舍拆除工程(下稱台中港拆除工程)後，黃啟文等4人於附表一所示之期間亦有在台中港拆除工程中工作，與系爭契約之期間有所重疊，原告自不得向被告請求聘僱員工所支出薪資60萬5,544元之損失。又系爭工程於110年2月23日開工後隨即經被告同意後於110年2月25日停工，停工期間並未有實際之工程在進行，自無所謂請求停工期間之管理費損失60萬7,429元可言。
㈢被告未及時提供原告施作系爭工程之土地，依系爭契約第4條
第8款、第9條第21款、第18條第8款、第21條第5、6、7款等相關約定，原告得申請延長履約期限，則被告於此情形僅負擔「因此增加之必要費用」而已。復依系爭契約第18條第8款第1目但書約定非因故意或重大過失所致之損害，賠償責任不包括所失利益，是原告請求被告賠償其就系爭工程之預期利潤393萬7,033元，自非有據。
㈣再者，原告就「系爭工程尚未取得工程用地」此一公眾週知
之訊息，不可能毫不知情。倘原告主張投標前不知工程用地未取得，則原告在投標前竟未進行任何調查，堪認就損害之發生，原告顯有過失，依民法第217條1項之規定，法院自得依法減輕或免除被告之賠償金額。又被告係因考量經費為中央補助款，對用地取得抱持樂觀態度，故於109年先行招標，倘若認原告因系爭契約終止受有損害，被告係出於公益，而非為自身利益，應依民法第220條第2項規定，從輕酌定被告賠償責任。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項 (經本院依判決格式及論理順序，增刪、調整如下)：
㈠兩造於109年12月14日簽訂「南投縣政府加速整建受損橋梁民
生橋改建工程」，契約金額6,378萬元(即系爭契約)，應於機關通知日起7日內開工，並於開工之日起300日內竣工。
㈡原告申報110年2月23日開工。
㈢原告於110年2月25日施工前品質說明會議提出停工要求。
㈣被告於110年3月18日以府工土字第1100066986號函，同意自110年2月25日起停工。
㈤原告於110年6月28日以萬投字第110062801號函通知被告終止契約，被告並於110年6月28日當日收受該函。
㈥被告於110年6月30日以府工土字第1100150747號函復原告，
旨案工程用地徵收事宜，本府尚在依中央函復事項辦理相關程序，俟有結果後再請依契約提出終止及解除履約保證金之申請。
㈦被告於110年7月30日召開終止契約意願協調會，依契約終止
協商會議紀錄第五項各單位意見欄所載：原告同意「本案因情勢變更因素終止契約，另依契約規定辦理後續請款作業」。被告嗣於110年8月4日以府工土字第1100178689號函復上開會議記錄予原告。
㈧被告於110年8月24日以府工土字第1100189987號函復原告，
第四點記載略以：會議結論：....原告公司同意因情勢變更因素終止契約，請依契約規定辦理後續請款，且需檢具憑證核銷請款；第五點記載略以：系爭契約第21條第10款規定，因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工），累積逾4個月，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，被告同意終止契約。
㈨被告已決算工作費4萬5,520元與空污費3,032元（合計4萬8,5
52元）；原告求償損害賠償印花稅6萬0,742元與履約保證金手續費4萬7,356元（合計10萬8,098元），被告均已支付，合計共15萬6,650元。
㈩在原告得標之台中港拆除工程中，原告於該拆除工程中之員
工黃啟文等4人，分別於附表一所示之期間，擔任附表一所示之職務。
原告於系爭工程中之員工黃啟文、林姵綺等2人，分別於附表二所示之期間，擔任附表二所示之職務。
原告於填發日期為110年9月22日之系爭工程結算驗收證明書
上，關於系爭工程之工地工程人員記載為：工地主任林佳美、專任人員黃啟文、品管人員林姵綺、職安人員林泓陞。
原告已施作工程告示牌2面。
四、本院之判斷：原告上開主張為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點主要有：㈠原告依系爭契約第21條第10款第3目前段終止契約是否合法？亦即兩造於110年7月30日是否合意以情事變更終止契約或成立和解契約之情事？㈡原告依民法第216條、系爭契約第21條第10款第3目後段，請求被告賠償515萬0,006元，是否有理由?㈢如認被告應賠償，是否有民法第217條第1項、第220條第2項之適用？以下分述之。
㈠原告主張本件已依系爭契約第21條第10款第3目前段終止契約
，然為被告否認，辯稱：兩造於110年7月30日合意以情事變更終止契約或成立和解契約乙節。經查：
⒈契約之終止，有約定終止與法定終止之分，無論何種終止，
均有使契約關係自終止時起向將來消滅之效力。而是否合意終止契約，本即聽由當事人雙方自由決定，尚難謂一方當事人在未具備法定或約定終止權事由之情況下，向他方提出終止契約之要約時，即可認雙方已合意終止契約。又因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行(停工)：
3.暫停執行期間累計逾ˍ個月(由機關於招標時合理訂之，如未填寫，履約期間逾1年者為6個月；未達1年者為4個月)，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償終止解除而生之損害。因可歸責於機關之情形無法開工者，亦同，系爭契約第21條第10款第3目前段可參。⒉原告於110年6月28日以萬投字第110062801號函，援引系爭契
約第21條第10款第3目前段規定通知被告終止契約，被告於110年6月28日收訖上開函文，有被告收訖該函文之影本在卷可參(見本院卷一第225頁)。嗣兩造於110年7月30日召開終止契約意願協調會，依契約終止協商會議紀錄記載略以：第五項各單位意見：原告同意本案因情勢變更因素終止契約，另依契約規定辦理後續請款作業；六、會議結論：1.本案因情勢變更因素，並經本府函請內政部營建署及交通部公路總局撤案，分別於110年7月21日及110年7月26日同意撤案在案。3.請廠商依契約規定辦理後續請款作業，並須檢具憑證證明請款，且請盡速結清保險空汙費等費用，以利辦理工程結算等語；復被告於110年8月24日以府工土字第1100189987號函復原告，第四點記載略以：會議結論：....原告公司同意因情勢變更因素終止契約，請依契約規定辦理後續請款，且需檢具憑證核銷請款；第五點記載略以：系爭契約第21條第10款規定，因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工），累積逾4個月，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，被告同意終止契約等語，為兩造所不爭執，並有該協商會議紀錄、函文影本在卷可參(見本院卷一第114頁至第115頁、第59頁至第60頁)。顯見被告於110年8月24日以府工土字第1100189987號函復原告時，函文第五點之記載仍以系爭契約第21條第10款之可歸責於被告之約定作為被告同意終止契約之依據，而被告復未能證明兩造間有合於其他約定或法定終止權之要件(詳後述)，足認系爭契約於110年6月28日原告發函表示終止契約之意思表示予被告，而被告於當日收訖時，系爭契約即已終止。
⒊解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭
句；契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果；又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第98條、第277條之2第1項、第736條分別定有明文。兩造於110年7月30日召開協商會議係因原告於110年6月28日發函被告表示終止契約之故，雖兩造於110年7月30日中之協商會議紀錄用語為情「勢」變更，但與民法第227條之2所規定之法律用語為情「事」變更，自有不同。何況，民法第227條之2規定之效果是當事人得聲請「法院」增減其給付或變更其他原有之效果，然當時此情「勢」變更之訴請對象並非法院，故能否謂此記載即表示兩造當時所認識即為法文情事變更所規範之情形，自有疑問。足見上開情「勢」變更自非法律意義之情事變更，應只是中性描述因系爭工程用地無法取得等因素之用語而已，此從被告在上開110年8月24日之函復中最終仍係重申並載明同意依系爭契約第21條第10款因可歸責於機關之情形而終止契約乙節觀之，至為顯然，自難認兩造間有何以情事變更終止契約之情。又上開協商過程是否有成立和解協議之情?遍觀會議紀錄之內容並無法判斷出兩造有就何紛爭何相互退讓之情，除提及情「勢」變更外，僅是開會討論系爭工程將終止契約，強調最後仍按系爭契約處理後續請款等作業事宜而已，並未就本件原告起訴所涉及之相關紛爭予以討論，難認當時兩造就系爭契約可能涉訟之紛爭有成立和解之意思。故被告此節所辯，並無可採。
㈡原告主張之各項請求是否有理由：
損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為民法第216條所明文規定。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，如承攬工程之利潤因定作人終止契約而無法取得即屬之。而承攬人主張預期利益之損失倘係基於契約約定之終止權，則計算所失利益之範圍應以終止時狀態為準。經查：
⒈原定利潤393萬7,033元：
原告主張以系爭契約詳細價目表項次八「包商利潤雜項及管理費」共393萬7,033元(見本院卷一第202頁)作為原告請求原定利潤之消極損害。惟：
⑴本件是否須被告有故意或重大過失，始得請求所失利益?
原告得依系爭契約第21條第10款第3目前段終止契約，已如上述，被告固抗辯系爭工程用地尚未取得不足以證明被告有故意或重大過失，依系爭契約第18條第8款第1目但書之規定，原告不得向被告請求所施利益之損害乙節。系爭契約第18條第8款第1目約定「因可歸責於一方之事由，致他方遭受損害者，一方應負賠償責任，其認定有爭議者，依照爭議處理條款辦理。⒈損害賠償之範圍，依民法第216條第1項規定，以填補他方所受損害及所失利益為限。■但非因故意或重大過失所致之損害，契約雙方所負賠償責任不包括「所失利益」（得由機關於招標時勾選）。」（見本院卷一第43頁），然該條文已標明係關於「權利及責任」之約款，且依系爭契約條款約定順序觀之，系爭契約第19條、第20條、第21條分別約定「連帶保證」、「契約變更及轉讓」、「契約終止解除及暫停執行」，足認系爭契約第18條係針對兩造於系爭契約存續期間之權利及責任而為之約定，與契約之終止無關，故認本件並無該約款之適用。而系爭契約之終止係可歸責於被告，已如上述，原告如證明有所失利益之損害，被告自應賠償。
⑵又系爭契約已約定包商利潤雜項及管理費合計為系爭工程費
用之7%，有系爭工程之工程價目詳細表附卷足憑(見本院卷一第202頁)。另本院囑託社團法人臺中市土木技師公會(下稱鑑定人)就本案而為鑑定，認此393萬7,033元為含利潤、雜項及前述工地水電租金辦工室人事支出之管理工地與專案費用，我國政府採購案雖未對「潤雜費/潤管費」分項拆出，但核諸工程實務及經驗，3%利潤、2%雜支、2%管理費為合理之分配等語，有鑑定人出具之鑑定報告可考(見鑑定報告第44頁)。原告逕以393萬7,033元作為請求預定利潤之依據，未慮及其中尚包括利潤以外之其他部分比例，自有未洽。從而，自應以系爭契約金額扣除5%之稅額後，再乘以系爭契約已約定之3%利潤作為請求之依據，故為181萬7,730元(計算式：【63,780,000－【63,780,000×0.05】】×0.03＝1,817,730)。故原告此節請求，於此範圍內應予准許，超過部分，則予駁回。⑶至鑑定人參考擴大書審制關於營造業淨利率為10%後，以系爭
約金額6,378萬元是否超過3,000萬作為區分，3,000萬以上利潤為3%，3,000萬以下利潤10%作為原告所失利益之計算基礎，認原告所失利益為392萬元(計算式：3,000萬*10%＋(6,378萬/1.05－3,000萬)×3%＝392萬)乙節，惟鑑定人以是否超過3,000萬元作為區分之計算基礎尚乏依據，因原告109年度營業收入申報為4,052萬7,545元、110年營業收入則申報為2,199萬9,364元，有財政部中區國稅局豐原分局發文日期113年1月11日中區國稅豐原營所字第1130100239號函復在卷可參(見本院卷二第161頁至第165頁)，而擴大書審制適用之提前是以全年收入在3,000萬元以下方有適用，然原告於109年、110營業收入一年有超過3,000萬元，另一年則否，被告之營業收入及規模是否當然合於擴大書審制之適用對象已有疑慮，則可否逕以擴大書審制所列營造業之淨利率，區分有無超過3,000萬元適用不同利潤率，再推論原告所失利益為何，顯有速斷。鑑定人未慮及上情，尚有未洽。
⒉黃啟文等4人薪資60萬5,544元：
⑴原告主張以每人2萬4,000元作為月薪，按工程金額比例扣除4
人薪資1萬4,118元、再扣除仁愛鄉工程技師兼任重複期間2,582元等，據以計算並請求109年12月14日至110年6月28日期間黃啟文等4人員工薪水支出之損失共60萬5,544元(計算式：622,244－14,118－2,582＝605,544，見本院卷二第90頁)。
惟證人即原告法定代理人之女兒林佳美到庭證述略以：我們
4 人不是因為本件工程才受僱於原告，我們4人一直受僱在原告公司，是因為法令規定需求，在工程一開始就必須提送掛列如工地主任、主任技師、品管人員及職安人員為何人。每個工程都必須提送上述4個名稱之工程人員。如果公司有得標其他工程，當然要協助其他工程的事務，可以同時掛名複數工程，但若該工程有特定專職人員則否。若同期間，有掛名其他工程，也不會影響我們的薪資，因為我們都領固定薪水等語(見本院卷一第263頁)。足見黃啟文等4人並非係為系爭工程而特別聘僱之專業人員，黃啟文等4人亦無可能不辦理其他公司事務，只為等待被告通知開工而皆處於待命狀態，鑑定人未慮及此，認以59萬9,844元為原告薪資支出之損失，自有不妥。
⑵至原告所提之黃啟文等4人之薪資所得扣繳憑單、印領清冊等
，僅能證明原告有雇用黃啟文等4人而已，惟即使沒有系爭工程原告仍要支付薪資，故支出薪資與系爭工程並無必然關係。故原告主張系爭契約自109年12月14日至110年6月28日終止前期間支出之上開人事費用，並無理由，應予駁回。
⒉停工期間管理費60萬7,429元：
原告主張於停工期間，原告仍依約提供品管、工作人員、各項施工計畫之文書製作、公文回覆及參與會議等支出，故原告援引內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約範本第13條第5項、臺北市政府工程採購契約範本第22條第5項等規定作為依據，以系爭契約金額6,378萬元，扣除營業稅303萬7143元後，據以計算並請求展延工期衍生工程管理費用60萬74,29元(計算式：60,742,857×2.5%×【120/300】＝607,429，見本院卷一第296頁至第298頁)。然原告援引之上開規定應係用以規範機關於工程實際有進行下經機關同意展延工期，承攬方才得請求按原契約總價2.5％除以原契約工其所得金額乘以展延日數之工程管理費之情形，惟審酌本案系爭工程於110年2月23日開工後隨即於110年2月25日停工，而原告依約僅施作工程告示牌兩面，實際上並無真正在進行中之工程或工事可資管理、進行品管，且兩造並未具體約定展延工期若干等情，與原告所舉上開規範適用情形自然有別。另上開規定所約定之2.5%並非系爭契約所明文，能否作為本案請求之計算依據，同有疑問。再者，即使原告確有上開費用支出，然依上開證人林佳美之證述，此本即原告聘僱員工因應原告得標標案所應履行之工作職責，並非額外為之，亦難認有此支出之損害，故原告此節主張並無理由，應予駁回。㈢至被告其餘各節所辯：
⒈被告辯稱並提出新聞報導提及被告已向內政部營建署爭取到7
,000多萬元民生橋重建工程經費，但因橋頭有部分屬於私有地，被告尚未與地主達成共識(見本院卷第二第32頁)，及原告為專業營造廠，在參與工程投標前應會了解，系爭工程用地上未取得舊工程相關事宜進行了解，原告與有過失等語。損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項可參，本件系爭工程用地於原告得標後被告並未取得乙節，於投標須知及其補充說明書、被告關於民生橋改建施工說明書、決標紀錄等上確實均未說明此節(見被告提供之契約書原本、本院卷二第35頁)，又被告為政府機關，法律更賦予其基於公益得徵收私人土地等權力，與一般私人有別，被告既然就系爭工程對外招標，參與投標之廠商即原告是為了興建工程賺取利潤而投標，尚可信賴業主會提供系爭工程所需之土地，自難認原告投標前需就系爭工程所需之土地尚有知悉被告確實可以提供之行為義務，而認原告有何過失。
⒉被告復辯稱係為爭取時效及基於公益之故，故在尚未取得用
地前先行投標，非為自身利益，如認被告應賠償，應從輕酌定賠償責任等語。過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定，民法第220條第2項定有明文。系爭契約之終止確與被告未取得系爭工程用地有關，已如前述，然而民事法律關係率以契約劃定兩造於私法上之秩序，以明確化彼此間之權利義務關係，被告乃政府機關，所為之標案均與公共政策等民生事項有關，倘若以系爭工程事件之特性涉及公益而認應減輕被告賠償責任，豈不謂人民爾後如與國家機關就公共工程而為私法契約之約定，因均涉公益，國家機關之可歸責性必然較低而均得從輕酌定，如此解釋及適用無異劣化一般人民之法律地位，實非妥適。而本件被告究竟如何為了爭取時效而必須先行招標，否則會有如何不利益之損害，被告並未舉證以實其說，自不得援引上開條文減輕上開應給付之義務。
⒊是以，被告上開所辯並無理由，均無可採。
五、綜上所述，原告依系爭契約第21條第10款第3目前段終止契約後，復依系爭契約第21條第10款第3目後段、民法第216條第1項向被告請求損害賠償，於181萬7,730元範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍，則屬無據，則予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，經審酌均與本案之判斷不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 113 年 2 月 26 日
民事第二庭法 官 葛耀陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
書記官 王小芬附表一：台中港拆除工程編號 姓名 任職期間 擔任職務 1 黃啟文 110年6月1日至110年12月24日 專任工程人員 2 林姵綺 110年6月1日至110年12月24日 兼職品管人員 3 林佳美 110年6月1日至110年12月28日 兼職工地負責人 4 林泓陞 110年6月1日至110年12月24日 兼職安衛人員
附表二：系爭工程編號 姓名 任職期間 擔任職務 1 黃啟文 110年2月23日至110年8月24日 專任工程人員 2 林姵綺 110年2月23日至110年2月25日 專職品管人員