臺灣南投地方法院民事判決111年度訴字第27號原 告 張明宏訴訟代理人 劉邦遠律師被 告 南投縣政府法定代理人 許淑華訴訟代理人 張國楨律師被 告 南投縣國姓鄉公所法定代理人 邱美玲訴訟代理人 張英一律師複 代理人 鄭中睿律師上列當事人間拆除地上物返還土地事件，本院於民國112年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第170條之規定於有訴訟代理人時不適用之；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條本文、第175條第1項分別定有明文。經查：本件被告南投縣政府之法定代理人原為林明溱，嗣於訴訟進行中變更為許淑華，許淑華以民國112年1月17日提出到院之民事聲明承受訴訟狀聲明承受訴訟，繕本已送達原告，有本院送達證書附卷可稽（見本院卷二第181頁、第185頁）；另被告南投縣國姓鄉公所（下稱國姓鄉公所）之法定代理人原為丘埔生，嗣於訴訟進行中變更為邱美玲，邱美玲以112年1月13日提出到院之民事聲明承受訴訟狀聲明承受訴訟，繕本已送達原告，亦有南投縣選舉委員會公告、本院送達證書在卷可佐（見本院卷二第175頁、第179頁、第187頁），依法均已生承受訴訟效力。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠坐落南投縣○○鄉○○○段000000○000000○000000地號土地（下分
別稱58-195、58-453、58-454地號土地，合稱系爭土地）均為原告於88年9月17日以分割繼承為原因登記取得，屬特定農業區之農牧用地，由原告種植檳榔等作物。被告南投縣政府於100年間為整治系爭土地鄰近之山溝，未經原告同意，施作「100國姓鄉北港溪排水幹線-3改善工程」，將原告所有系爭土地上如附圖即南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政）複丈日期111年5月6日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號B1，面積169平方公尺、編號B2，面積1,339平方公尺、編號B3，面積41平方公尺、編號B4，面積70平方公尺、編號B5，面積7平方公尺、編號B6，面積1平方公尺之土地挖掘地面砂石，致成水溝（下稱系爭水溝），並設置如附圖所示：編號C1，面積17平方公尺、編號C2，面積21平方公尺、編號C3，面積15平方公尺、編號C4，面積16平方公尺、編號C5，面積8平方公尺、編號C6，面積26平方公尺、編號C7，面積1平方公尺、編號D1，面積15平方公尺、編號D2，面積9平方公尺、編號D3，面積78平方公尺之堤防（下稱系爭堤防，系爭水溝及系爭堤防下稱系爭地上物）。被告國姓鄉公所未經原告同意，於100年間在原告所有58-453地號土地如附圖所示：編號A，面積408平方公尺之土地鋪設柏油路（下稱系爭柏油路）。
㈡被告南投縣政府設置之系爭地上物，及被告國姓鄉公所設置
之系爭柏油路均無權占有原告所有系爭土地，侵害原告就系爭土地之所有權。爰依民法第767條第1項規定，提起本件訴訟。並聲明：⒈被告國姓鄉公所應將系爭柏油路剷除，並將占有土地返還原告。⒉被告南投縣政府應將系爭水溝填平；將系爭堤防剷除，並將系爭堤防占有土地返還原告。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：㈠被告南投縣政府抗辯略以：
⒈系爭土地上原本即有排水溝及道路存在，排水溝作為排水之
用，早期野溪或排水溝之設置及相關水利設施工程因年代久遠，其施作單位已不可考。系爭水溝經編定為「北港溪排水幹線3」，並由經濟部於94年11月14日以經授水字第09420219360號函公告為南投縣縣管區域排水。被告南投縣政府分別於100、101、103年間施作「100國姓北港溪排水幹線-3改善工程」、「101國姓北港溪排水幹線-3改善工程（第二期）」、「103國姓北港溪排水幹線-3改善工程」，被告南投縣政府僅於原有之排水溝渠、堤防、護岸範圍內重治排水溝渠等設施，並未挖掘水溝，亦未超出原有範圍進行施作；系爭柏油路則非被告南投縣政府所鋪設。
⒉系爭土地遭系爭地上物占有部分本即行水區，且系爭地上物
存在已久，系爭土地所有權人於系爭地上物設置之初，並無阻擋使用之情事，距今年代久遠而期間未曾中斷，與系爭土地間已成立公用地役關係。原告所有權之行使即應受到限制，負有容忍公共排水系統經過之義務，不得依物上請求權請求拆除系爭地上物，並返還系爭堤防占有土地。被告南投縣政府基於維護公共利益，合於水利法目的而占有系爭土地，設置水利設施，乃具合法正當使用權源，並未侵害原告之所有權。縱認原告得本於系爭土地所有權人之身分行使其權利，然原告因此所得之利益極為有限，對於公共利益造成之損害極為鉅大且難以估計，原告之權利行使顯屬權利濫用，不應准許。並聲明：如主文第1項所示；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告國姓鄉公所抗辯略以：系爭柏油路、系爭地上物均非由
被告國姓鄉公所施設，被告國姓鄉公所就系爭柏油路、系爭地上物不具事實上處分權。系爭堤防內之範圍在未經興建前為行經多年之泥土水溝。並聲明：如主文第1項所示；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地均為原告於88年9月17日分割繼承登記所有。
㈡系爭土地上有如附圖所示編號A，面積408平方公尺之系爭柏
油路；編號B1，面積169平方公尺、編號B2，面積1,339平方公尺、編號B3，面積41平方公尺、編號B4，面積70平方公尺、編號B5，面積7平方公尺、編號B6，面積1平方公尺之系爭水溝；編號C1，面積17平方公尺、編號C2，面積21平方公尺、編號C3，面積15平方公尺、編號C4，面積16平方公尺、編號C5，面積8平方公尺、編號C6，面積26平方公尺、編號C7，面積1平方公尺、編號D1，面積15平方公尺、編號D2，面積9平方公尺、編號D3，面積78平方公尺之系爭堤防。
㈢系爭地上物係被告南投縣政府施作且為事實上處分權人。
㈣系爭水溝係屬「北港溪排水幹線3」，為經濟部於94年11月14
日以經授水字第09420219360號函公告為南投縣縣管區域排水。
㈤被告南投縣政府分別於100、101、103年施作「100國姓北港
溪排水幹線-3改善工程」、「101國姓北港溪排水幹線-3改善工程（第二期）」、「103國姓北港溪排水幹線-3改善工程」。
㈥系爭柏油路非由被告南投縣政府施作。
㈦依行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航空
測量所）於94年7月28日之航攝影像所示，系爭土地上已有排水溝與柏油路存在。
四、兩造爭執事項：㈠系爭柏油路之所有人或事實上處分權人是否為被告國姓鄉公
所？㈡系爭地上物於系爭土地上是否有公用地役關係存在？㈢被告南投縣政府施作系爭地上物占有系爭土地是否有合法權
源？㈣原告依民法第767條第1項請求被告國姓鄉公所剷除系爭柏油
路、被告南投縣政府填平系爭水溝、剷除系爭堤防，並返還占有土地，是否有據？原告之請求是否屬權利濫用？
五、本院之判斷：㈠系爭土地均為原告於88年9月17日分割繼承登記所有，原告所
有系爭土地上有被告南投縣政府施設之系爭地上物，原告所有58-453地號土地上有系爭柏油路，自長北路經系爭柏油路可通往零星住家，系爭柏油路可供人車通行，往東可通往北港溪排水幹線，北港溪兩側設有堤防，堤防外之土地有原告種植之果樹及雜草樹木自然生長等情，經本院函囑埔里地政派員會同本院及兩造於111年5月6日履勘現場查明屬實，有勘驗測量筆錄、現場照片、附圖在卷可參（見本院卷二第7頁至第22頁、第37頁），且為兩造所不爭執，堪認為真。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號判決意旨參照）。經查：
⒈被告國姓鄉公所既否認系爭柏油路為其鋪設並為所有人或事
實上處分權人，則應由原告就被告國姓鄉公所就系爭柏油路有所有權或事實上處分權一節負舉證責任。觀諸農林航空測量所提供之系爭土地於66、69、75、80、85、90、94、96、
97、98、99、100、101、102、103、104、105年航攝影像（見本院卷一第221頁至第241頁、卷二第151頁至第163頁），系爭柏油路坐落位置即長北路往南之通道，自長北路往南經系爭柏油路坐落位置可通往零星住家，觀諸66、69、75、80、85、90、94、96、97、98、99、100、101、102、103、10
4、105年航攝影像均可見該處作為道路使用，80年之航攝影像可見長北路有鋪設柏油，與長北路直接相連接，可往南通行之該處同時鋪有柏油之蓋然性高，又94年之彩色航攝影像顯示該處路面顏色與長北路之柏油路顏色雷同，兩造亦不爭執系爭土地於94年間已有柏油路存在，足見系爭柏油路坐落位置於62年間即已作為通道使用，歷時已久，且早於100年已鋪設柏油，是原告主張系爭柏油路係被告國姓鄉公所於100年所鋪設，尚難憑採。
⒉原告亦未提出其他證據證明被告國姓鄉公所就系爭柏油路有
所有權或事實上處分權，則原告主張被告國姓鄉公所就系爭柏油路有所有權或事實上處分權，尚不足採。被告國姓鄉公所既非系爭柏油路之所有人或事實上處分權人，原告即不得依民法第767條第1項規定，請求被告國姓鄉公所剷除系爭柏油路並返還占有土地。
㈢按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，久為我國法制所承認，司法院釋字第400號解釋理由書亦謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年度判字第8號及61年度判字第435號判決意旨）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」依上開理由書意旨，乃在說明公用地役關係使私有土地具有公共用物性質之法律關係，所列舉之法律要件雖針對既成道路為之，惟對於通行方式相似之既成水路公用地役關係之成立，亦應有適用，向來為實務上所承認（最高法院88年度台上字第698號判決意旨參照）。原告主張被告南投縣政府施設所有之系爭地上物無權占有系爭土地等等，為被告南投縣政府否認，並抗辯北港溪流經系爭土地，對系爭土地存在公用地役關係，原告不得請求填平、剷除等語。經查：
⒈依國土測繪圖資服務雲所示（見本院卷二第55頁至第61頁）
，北港溪水流方向由北往南，流經原告所有系爭土地，往南將水導入北港溪，北港溪兩支流於系爭土地匯集並往南流，系爭土地位置相當靠近南邊北港溪，兩支流匯集並流入南邊北港溪之型態狀似「Y」字形。又觀諸農林航空測量所提供之系爭土地於62、66、69、75、80、85、90、94、96、97、
98、99、100、101、102、103、104、105年之航攝影像（見本院卷一第221頁至第241頁、卷二第151頁至第163頁），顯示北港溪早於62年即已流經系爭土地，且北港溪兩支流匯集於系爭土地並流入南邊北港溪所呈現「Y」字形歷年均大致相同。堪認北港溪於62、66、69、75、80、85、90、94、96、97、98、99、100、101、102、103、104、105年間之水流方向及流經系爭土地之位置均大略相同，北港溪之存在至少可推溯至62年間已流經系爭土地，但究係何時開始，已因年代久遠而無從得知，且北港溪流經系爭土地迄今未曾中斷。⒉北港溪流經系爭土地處即系爭水溝屬「北港溪排水幹線3」之
範圍，為經濟部於94年11月14日以經授水字第09420219360號函公告為南投縣縣管區域排水，已如前述，且依上開國土測繪圖資服務雲所示，可知北港溪流經系爭土地處乃收集北港溪上游山區之雨水逕流，排入北港溪，足見北港溪多年來確係供作排水及不特定公眾使用，非僅為一時為通行之便利或省時而已，自有其必要性。被告南投縣政府分別於100、1
01、103年施作「100國姓北港溪排水幹線-3改善工程」、「101國姓北港溪排水幹線-3改善工程（第二期）」、「103國姓北港溪排水幹線-3改善工程」，被告南投縣政府於北港溪施設護岸、固床工，有南投縣政府111年4月25日府工水字第1110099765號函暨「100國姓北港溪排水幹線-3改善工程」之招標、施作及驗收資料附卷可參（見本院卷一第261頁至第487頁），依工程平面圖及上開歷年航攝影像所示，可知被告南投縣政府係在既有之北港溪河道設置系爭地上物。至原告主張被告南投縣政府挖掘系爭土地上之土石致成水溝等等，北港溪之存在至少可推溯至62年間已流經系爭土地，已如前述，北港溪既為溪，其地勢自較兩側為低，此乃當然之理，被告南投縣政府於北港溪河道施設上開北港溪排水幹線改善工程，未見有何卷證資料可證被告南投縣政府挖掘系爭土地上之土石方致成地勢較低之水溝，是原告上開主張難以憑採。
⒊審酌原告於88年9月17日因分割繼承取得系爭土地，原告又自
陳其60幾歲等語（見本院卷二第99頁），可知原告於88年間即已繼承取得系爭土地，原告並未舉證證明北港溪存在之初，曾經系爭土地所有權人出面反對或阻止等情形，亦未見原告於88年間繼承取得系爭土地後，對被告南投縣政府於100年間施設北港溪排水幹線改善工程有何反對之舉，揆諸前開說明，堪認北港溪流經使用系爭土地，已有公共用物性質，應具有公用地役關係。北港溪至少於62年間即流經系爭土地，北港溪流經系爭土地處即系爭水溝屬「北港溪排水幹線3」之範圍，為南投縣縣管區域排水，供排水使用，既具有公用地役關係，則原告雖就系爭土地仍保有所有權，然其所有權之行使應受限制，自不得違反北港溪供公眾排水使用之目的，有容忍之義務，即不得任意請求填平、剷除。是原告請求被告南投縣政府應將系爭水溝填平，剷除系爭堤防並返還系爭堤防占有土地，於法無據。
⒋按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的
，民法第148條第1項定有明文。北港溪流域兩側之護岸及固床工有其水土保持之必要，被告南投縣政府於系爭土地上維護系爭地上物具有公共利益，倘准拆除系爭地上物，即可能因缺乏防護措施，導致匯集之水流大量沖蝕周遭土地，致使土壤流失坍崩，妨害排水渲洩，恐有害及公眾之生命、財產安全之虞，而對於公益損害甚大。是被告南投縣政府抗辯原告請求填平系爭水溝、剷除系爭堤防並返還系爭堤防占有土地，有違公共利益，應堪可採。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告國姓鄉公所應將系爭柏油路剷除，並將占有土地返還原告；被告南投縣政府應將系爭水溝填平；將系爭堤防剷除，並將系爭堤防占有土地返還原告，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，均併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 5 月 2 日
民事第二庭法 官 楊亞臻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 2 日
書記官 陳雅雯