臺灣南投地方法院民事判決111年度訴字第380號原 告 陳宗億訴訟代理人 李易哲律師被 告 南投縣草屯鎮公所法定代理人 簡景賢訴訟代理人 藍明浩律師上列當事人間拆除地上物返還土地等事件，本院於民國112年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。經查：原告起訴主張被告於坐落南投縣○○鎮○○○段000地號土地（下稱913地號土地）之公有道路上鋪設柏油路面時，竟擅自將柏油路面鋪設範圍擴大至鄰地即原告所有同段915、912地號土地上（下分別稱915、912地號土地），被告鋪設之柏油路面無權占用原告土地於合併分割後係占用912-1地號土地共115.09平方公尺，原聲明請求：㈠被告應將坐落915地號土地上如起訴狀附圖所示A部分、面積104.08平方公尺之柏油路面刨除騰空返還原告，並不得妨礙原告在上開A部分範圍架設圍籬。㈡被告應將坐落912地號土地上如起訴狀附圖所示B部分、面積11.01平方公尺之柏油路面刨除騰空返還原告，並不得妨礙原告在上開B部分範圍架設圍籬。嗣915、912地號土地於民國111年10月25日合併分割為同段912、912-1地號土地（下分別稱912、912-1地號土地），並經實際測量後被告占用面積為95.03平方公尺，因而減縮請求返還之面積，變更聲明為：被告應將坐落912-1地號土地上如南投縣草屯鎮地政事務所（下稱草屯地政）112年2月17日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示之區塊C、面積95.03平方公尺之柏油路面（面積95.03平方公尺範圍內被告鋪設之柏油路面部分，下稱系爭土地）刨除騰空返還原告，並不得妨礙原告在系爭土地架設圍籬（見本院卷第95頁、第141頁）。經核，原告上開訴之變更，均係本於被告於系爭土地上鋪設柏油路面占用系爭土地有無合法權源之同一基礎事實，而為訴之變更或補充，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：㈠坐落912-1地號土地為原告所有。又系爭土地之鄰地913地號
土地為公有道路，被告於913地號土地鋪設柏油路面時，竟擅自將柏油路面鋪設範圍擴大至原告所有912-1地號土地之上，占用部分即系爭土地範圍內面積95.03平方公尺之柏油路面，原告為排除被告對原告所有912-1地號土地內系爭土地部分所有權之侵害，爰依民法第767條，提起本件訴訟。
㈡系爭土地旁早已存在公用道路即913地號土地之南投縣草屯鎮
中正路富光巷（下稱富光巷）並連接同段920地號土地即南投縣草屯鎮富春路48巷（下稱富春路48巷），而上開道路寬度足供車輛通行，故一般人並無必要捨公用道路不走而必須通行系爭土地始能達通行目的，自不符合「不特定之公眾通行所必要」之必要性要件，故系爭土地非屬既成道路。
㈢從前行政院農業委員會林務局農林航空測量所（現已改制為
農業部林業及自然保育署航測及遙測分署，下稱農航署）87、88、90、91、92、98、102、108年航照圖可看出系爭土地上有地上物顯非為可行走道路，相對913、920地號土地都是一直作為道路，足證公眾通行都是使用913、920地號土地，自不能僅因被告擅將柏油路面擴大鋪設至系爭土地即認為該部分已屬於既成道路。另從南投○○○○○○○○○○○回函綠色道路之意義為何，完全看不出來，該綠色道路末端顯然有偏轉，偏離913地號公有道路，若該綠色道路係富光巷，則末端偏轉含913地號土地，並未包含在內該913地號土地豈非富光巷道路範圍。再以地籍圖謄本（見本院卷第221頁）套用至南投縣政府指定建築線圖之配置圖（見本院卷65頁），完全可以符合該之配置圖右側三角形（即912-1、912地號土地），且不包含該圖所示之「既成巷路」，可證明該圖所指之「既成巷路」不包含系爭土地。
㈣所謂現有巷道之用語來自地方政府所自行頒布之道路管理自
治條例或建築管理自治條例，並非等於既成道路。又被告既主張系爭土地屬於現有巷道，惟此不過是被告單方之認定，何以被告能單方決定以限制人民私有土地之使用甚至直接鋪設柏油路面直接侵害人民私有土地？原告所有系爭土地所有權之財產受憲法第15條及民法第765條、767條第1項所保障，被告所頒布之地方自治條例逕認系爭土地為現有巷道而須受到使用上限制，亦不符法律優位原則而無效，從而被告並不能僅以系爭土地自行認定為現有巷道即具有公用地役關係。況系爭土地返還原告，現有913地號土地道路寬度已足供車輛通行，原告於系爭土地周遭設置圍欄，並無阻礙通行等語。
㈤並聲明：如上所述。
二、被告辯以：㈠依同段840、842、843地號土地上建物即門牌號碼草屯鎮富光
巷9、11、11號建物（下稱系爭建物）之使用執照申請相關文件配置圖及85年空拍圖為基礎等比例換算富光巷之寬度，系爭建物興建時已依相關法規退縮並經南投縣政府依法查驗後核發建築執照，並完成建物保存登記在案，確無所稱建物外推占用依法應退縮之建築界線等情，故富光巷現況至遲至85年10月7日起迄今，土地之路寬至少4.5公尺以上。而依航照圖可見於富光巷尾之末端有外擴之情形，可見系爭土地亦應包含於原供通行使用之道路範圍，另自草屯地政函覆所畫之綠色道路現在位置，亦可見富光巷確實有占用系爭土地。是系爭土地現況已存有公用地役關係，且經南投縣政府認定為現有巷道在案，原告所有權之行使應有所限制。
㈡系爭土地現況位於都市計畫內，且經南投縣政府認定為現有
巷道，而被告僅係受南投縣政府所委託而予以管理維護，在系爭土地經廢止現有巷道前，被告均有管理維護權限，原告負有容忍義務。
㈢系爭土地現況業經供不特定多數人通行，並經被告維護迄今
逾30年，就整體區域社會作用、都市發展及消防安全等事項以觀，其存在顯具有公益性。且即便系爭土地依現況供公眾使用，其日後欲興建建物時，仍可將此部分土地規劃為法定空地而不影響其就系爭土地之實質面積，故其因主張此權利所獲利益與整體社會公共利益相較顯不相當，而有民法第148條權利濫用之情等語。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠912-1地號土地為原告所有。
㈡附圖所示區塊C、面積95.03平方公尺之土地（即系爭土地）
範圍現況柏油路面為被告所鋪設，使用現況為道路，相鄰同段913地號土地為道路，道路功能分類為市區道路。
㈢依據（67）投縣建都（造）字第263～268號建造執照案卷內附
資料，草屯鎮中正路富光巷9、11、13號門牌建物，所鄰之道路屬認定之現有巷道，並非屬上開執照之基地範圍，且未記入法定空地。
四、兩造爭執事項：㈠系爭土地是否具有公用地役關係？㈡系爭土地是否包含於南投縣政府所認定現有巷道範圍內，若
是在南投縣政府廢止該現有巷道前，被告是否具有管理維護之權利及義務？㈢原告之主張是否有民法第148條權利濫用及違反誠信原則情形
？㈣原告主張被告應將系爭土地內之柏油路面刨除騰空返還予原
告，並不得妨礙原告在系爭土地架設圍籬，有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭土地具有公用地役關係，且為既成道路之一部：
⒈原告主張系爭土地為其所有，遭被告占用鋪設瀝青混凝土路
面，有原告提出之分割前915地號土地登記第一類謄本、912地號土地、915地號土地地籍圖謄本、現場照片等可稽（見本院卷第17-19頁、第23頁、第25-27頁），復為被告所不爭執，本院於112年2月7日會同兩造至現場履勘，並囑託草屯地政測量，此有現場勘驗測量筆錄、現場照片及複丈成果圖可稽（見本院卷第113-124頁、第127頁），堪信被告確有於系爭土地上，鋪設瀝青混凝土路面作為道路使用等為真實。
⒉按公用地役關係係指私有之土地如成為通路、水道等，繼續
供不特定公眾之必要使用，因年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係，其成立要件有三，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官釋字第400號解釋意旨參照）。又所謂通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者始可（最高行政法院92年度判字第1889號判決意旨參照）。換言之，既成道路應非限於對外通行之「唯一」通路，始得謂為有必要。再者，所謂既成道路公用地役關係並不以該道路業經鋪設柏油路面或設置排水溝為必要（最高行政法院102年度判字第421號判決意旨參照）。再按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。另土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。又按本自治條例所稱現有巷道，現況平均寬度應為2公尺以上，且路面應鋪築適當之硬鋪面，並符合下列情形之一者：一、供公眾通行或具有公用地役關係之巷道。……三、巷道兩旁已有編定門牌房屋二戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記逾20年者。……七、中華民國90年5月4日本自治條例公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻，南投縣建築管理自治條例第16條第1項第1款、第3款、第7款亦定有明文。
⒊經查，富光巷現已鋪設瀝青混凝土路面作為道路使用，此有
兩造提出之現場照片（見本院卷第25-27頁）及本院現場勘驗照片可稽，而富光巷寬度足供車輛通行，為公用道路乙節，亦為原告所不爭執，且富光巷所鄰有門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○巷0○00○00號房屋之編定，供該房屋居民進出之道路，並作為連接南投縣草屯鎮中正路、富春路之必經路徑，有南投縣草屯鎮戶政事務所回復之編定門牌申請書、門牌點位圖資可參（見本院卷第295頁、第297頁），且依南投縣政府67年核發之（67）投縣建都（造）字第263～268號建造執照案卷內附資料，南投縣○○鎮○○路○○巷0○00○00號門牌建物，所鄰之道路屬認定之現有巷道，亦為兩造所不爭執，核與上開南投縣建築管理自治條例規定相符，足認富光巷為現有巷道，供不特定公眾通行所必要，且早於67年即已供通行使用。
⒋原告固主張富光巷通行之範圍，應僅限於913地號土地，並不
包括系爭土地等語。惟經本院實際就913地號土地寬度測量結果，913地號土地寬約2.576公尺至2.953公尺不等，有附圖可參（見附圖說明欄），該寬度顯與67年系爭建物申請建造執照時，經南投縣政府指定之建築線圖所示（見本院卷第65頁），系爭建物所臨之「既成巷路」3公尺，加計退縮建築線1.5公尺，合計4.5公尺路寬之配置圖不符，可認原富光巷通行之範圍，應不限於913地號土地，且其寬度至少應有4.5公尺。復依卷附農航署85年10月7日、87年9月8日、88年9月22日、90年5月11日、91年4月19日、92年7月28日、98年10月30日、102年10月18日、108年10月18日之航空攝影照片（見本院卷第51頁上圖、第237-251頁），可知富光巷之路形明顯清晰，至少於85年10月7日前已鋪設瀝青混凝土路面，而且巷尾末端有外擴情形，至87年9月8日，富光巷所臨東側土地前端有扁平化情形，且至108年10月18日止，大致如此，可見富光巷設置後巷尾末端有擴大且有因末端轉彎處角度過大而使東側土地前端亦闢為道路使用之情形，而如附圖所示之C2點（即履勘照片編號11所示斑馬線末段之測量點）距離913地號土地東側地籍線垂直距離為7.099公尺（見附圖說明欄），與原富光巷4.5公尺差距僅有2.599公尺，故可認上開2.599公尺之寬度，早於85年10月7日至00年0月0日間，因實際使用狀況需要而拓寬使用至系爭土地，而持續至原告110年5月以圍籬阻隔前，並未中斷。是系爭土地供道路通行使用所經之年代可認久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。且原告除於000年0月間曾設置圍籬外，在此之前，原告未能舉證912-1地號土地之所有權人曾對通行系爭土地提出異議，亦足認系爭土地開始供眾人通行之時，原土地所有權人並無阻止之情事。是本院綜合上述情形，應認系爭土地已符合上述3款要件，自屬「具公共地役關係之既成巷道」。
㈡原告請求被告應刨除系爭土地上之柏油路面騰空返還系爭土
地並不得妨礙原告在系爭土地架設圍籬，並無理由：系爭土地為「具公共地役關係之既成巷道」，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。另土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油作為道路使用，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。則原告請求被告應刨除系爭土地上之柏油路面騰空返還系爭土地並不得妨礙原告在系爭土地架設圍籬，洵屬無據。
㈢原告上開請求洵屬無據，則所列兩造上開爭執事項之㈡㈢，即
無再予論述之必要。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段及後段之規定，請求被告應刨除系爭土地上之柏油路面騰空返還系爭土地並不得妨礙原告在系爭土地架設圍籬，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
民事第一庭 法 官 蔡志明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
書記官 張雅筑