臺灣南投地方法院民事判決111年度訴字第455號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 季佩芃律師被 告 陳啓明
張金鴻周怡君訴訟代理人 張世勇上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國112年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告陳啓明所有如附表一、二所示之土地為被告張金鴻、周怡君設定如附表一、二所示之抵押權不存在。
二、被告張金鴻、周怡君應將前項抵押權設定之登記，予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判決意旨可資參照）。經查，原告主張被告張金鴻、周怡君就被告陳啓明所有如附表一、二所示之土地（下合稱系爭土地），經南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政）、南投縣竹山地政事務所（下稱竹山地政）分別於民國91年10月15日埔資字第144690號、於91年10月14日竹普資字第065260號、竹普資字第065270號，所設定如附表一、二所示之最高限額抵押權（被告張金鴻部分，下稱系爭張金鴻抵押權；被告周怡君部分，下稱系爭周怡君抵押權；前兩者以下合稱系爭抵押權）所擔保之抵押債權（被告張金鴻部分，下稱系爭張金鴻抵押債權；被告周怡君部分，下稱系爭周怡君抵押債權；前兩者以下合稱系爭抵押債權）不存在，然為被告張金鴻、周怡君所否認，堪認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權是否存在有所不明，致兩造間就系爭抵押權之法律上地位存有不安之狀態，而該狀態得以確認判決將之除去，依前開說明，原告有即受確認判決之法律上利益，提起本件確認之訴，即屬合法。
二、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查，原告之法定代理人原為林德雲，嗣於訴訟繫屬中最終變更為胡木源，有原告所提公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第143頁至第148頁），且據原告具狀聲明承受訴訟（見本院卷第141頁），核無不合，亦應准許。
三、被告陳啓明經通知未於言詞辯論期日到場，且無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：㈠訴外人新裕資產管理股份有限公司（下稱新裕公司）前已取
得由臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）對被告陳啓明核發之100年度司執字第38939號債權憑證(下稱系爭100年強制執行事件)，新裕公司嗣於110年11月22日將其對債務人之債權、擔保物權及一切從屬權利讓與原告，故原告為被告陳啓明之債權人。
㈡被告陳啓明雖以系爭土地為被告張金鴻、周怡君設定系爭抵
押權，但利息、遲延利息、違約金等相關事項皆無任何記載，系爭抵押債權是否存在，實非無疑，倘若被告無法證明系爭抵押債權確實存在，系爭抵押權即應予以塗銷。因被告陳啓明怠於行使權利，原告即得本於被告陳啓明之債權人之地位，依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告陳啓明請求塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈢縱認系爭抵押債權存在，但約定之清償日期距今已逾15年，
其債權請求權業因時效完成後5年內未實施抵押權而消滅，已非屬系爭抵押權所擔保之範圍。則被告陳啓明怠於行使權利，原告仍得代位被告陳啓明主張時效抗辯，請求塗銷系爭抵押權設定登記。
㈣並聲明：如主文第一、二項所示。
二、被告部分：㈠被告張金鴻抗辯略以：
其與被告陳啓明為高中同學，持有被告陳啓明向其借款時簽發之2紙借據，一紙為40萬元之合會欠款，另1紙為70萬元之借貸。被告陳啓明連利息都未清償分毫便已消失無蹤，雖找不到被告陳啓明，但於本院111年度司執助字第179號強制執行事件(下稱系爭111年強制執行事件)中本院民事執行處已有通知其行使抵押權參與分配，故無不主張權利之情。為此聲明：原告之訴駁回。
㈡被告周怡君抗辯略以：
其與被告陳啓明間之債權債務關係，一部分為會錢約90萬元，另一部分則是與其配偶張世勇之借貸關係約100萬元。被告陳啓明原本有承諾給付利息，因找不到被告陳啓明，最後都未兌現，但於系爭111年強制執行事件之執行程序中本院民事執行處已有通知行使抵押權參與分配，故無不主張權利之情。為此聲明：原告之訴駁回。
㈢被告陳啓明未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作有利於自己之聲明或陳述。
三、本院之判斷：原告上開主張為被告張金鴻、周怡君所否認，並以前詞置辯。是本件爭點主要為：㈠系爭抵押債權是否存在?㈡如是，系爭抵押債權是否已罹於時效，因被告張金鴻、周怡君未於5年內實行抵押權致系爭抵押權消滅?㈢原告主張代位被告陳啓明塗銷系爭抵押權是否有理由?以下分述之。
㈠新裕公司前於系爭100年執行事件中已取得由彰化地院對被告
陳啓明核發之100年度司執字第38939號債權憑證，嗣於110年11月22日將其對債務人即被告陳啓明之債權、擔保物權及一切從屬權利讓與原告，原告為被告陳啓明之債權人等情，業經原告提出彰化地院100司執字第38939號債權憑證、債權讓與證明書等在卷可參(見本院卷第19頁至第25頁、第27頁)，並為到庭之被告所不爭執，首堪認定為真。
㈡系爭抵押債權是否存在乙節：
⒈最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於
確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，亦即祇要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍，至其已否屆清償期，在所不問(最高法院83年度台上字第557號判決意旨參照)。查，系爭抵押權存續期間為91年10月11日至91年11月10日，堪認系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權範圍於91年11月10日業已確定。
⒉當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219、98年度台上字1265號、98年度台上字第1045號判決要旨參照）。是本件原告主張系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，為被告張金鴻、周怡君所否認，並辯稱系爭抵押權係為擔保被告陳啓明積欠其等之會款及消費借貸債權，自應由其等就此等債權之存在及確為系爭抵押權於91年11月10日確定前所受擔保之債權等情，負舉證責任；被告張金鴻、周怡君辯稱消費借貸債權存在，亦應由其等就此權利發生之要件事實負舉證之責。
⒊首就原告否認被告張金鴻、周怡君提出關於後述被告陳啓明
簽名之清償契約書文書為真正乙節說明之。查，被告張金鴻、周怡君提出清償契約書及借款契約書各2份，觀之此於91年9月24日、91年10月1日所書立清償契約書及借款契約書，其上均有被告陳啓明之簽名及用印，復經本院檢視其上之關於被告陳啓明之筆跡及印文均屬一致，且印文並非一般常見電腦刻印之便章所蓋，而是客製化之印章，足見簽約當時之慎重，況皆載有被告陳啓明之身分證字號，若非被告陳啓明親為或授意為之，一般人尚難得知此屬隱私性質之身分證資訊，堪認此等文書應屬真正，原告此節主張自無可採。
⒋被告張金鴻部分：
⑴被告張金鴻辯稱：被告陳啓明向其借款時簽發之2紙借據，一
紙為40萬元之合會欠款，另1紙為70萬元之借貸等語，並提出互助會會員名單及清償契約書各1份以為佐證。經查：依互助會名單之記載略以：會首為陳啓明，會期為89年3月20日至91年6月20日止，共28會，底標為2,000元，利息內扣，百進位制，每會金額3萬元，開標會後，會款由會首於3日內收其轉交得標者，而被告張金鴻為為該合會會員之一等情，有該互助會會員名單在卷可參；清償契約書上載略以：被告張金鴻及陳啓明茲因合會欠款事宜，訂立本契約書，條款如後：一、被告陳啓明願清償被告張金鴻挪用合會款而未給付被告張金鴻之會款40萬元；二、清償期限：91年9月13日起至91年12月10日止期滿應連同本利一併償還被告張金鴻，利息計算方式每萬元月付90元，並經被告張金鴻、陳啓明簽名用印於上等情，有上開互助會名單及清償契約書在卷可參(見本院卷第181頁、第183頁至第185頁)，足見被告陳啓明確實因挪用合會會款而積欠被告張金鴻40萬元，惟審之系爭張金鴻抵押權存續期間為91年10月11日至91年11月10日，僅約定存續1個月之時間，除利息、遲延利息及違約金係按各契約約定外，清償日期亦約定為91年11月10日，既然特別約定並登記清償日期為91年11月10日，其他部分則委由各契約所約定，則該清償日期自是用以特定是否為受擔保之抵押債權之重要考量。上開清償契約書約定該40萬元之合會欠款清償期限為91年12月10日，如有意使該40萬元為系爭張金鴻抵押權所擔保，衡情清償契約書上所約定之清償期限應不至於晚於91年11月10日，在原告否認此為系爭張金鴻抵押權所擔保之情形下，被告張金鴻復未為其他舉證，尚難謂此40萬元為系爭張金鴻抵押權所擔保之抵押債權。
⑵至被告張金鴻另提出之借款契約書，雖載明被告陳啓明因借
款事宜向被告張金鴻借貸70萬元，期限為90年5月10日至92年3月24日，利息為每萬元付90元，並經被告張金鴻、陳啓明簽名用印等情，有該借款契約書1張可查(見本院卷第187頁)，雖此借款契約書可以證明有借貸之合意，然仍無法證明被告張金鴻確有交付借貸之金額。故尚難以此證明彼此間消費借貸關係存在，此部分答辯自無可採。
⑶是以，被告張金鴻之舉證不足以認定於91年11月10日前之有
何為系爭張金鴻抵押權所擔保之抵押債權確實存在，故原告此節主張為有理由，應予准許。
⒌被告周怡君部分：
⑴抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依
設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準(最高法院85年度台上字第3105號判決意旨參照)。
⑵被告周怡君辯稱：其與被告陳啓明間之債權債務關係，一部
分為會錢約90萬元，另一部分則是與其配偶張世勇之借貸關係約100萬元等語，固提出互助會名單2份及清償契約書以為據。經查，依前開互助會契約書名單，固可知除與被告張金鴻同為前述合會會員外，亦是另一會首為被告陳啓明，會員24名，會期為87年4月20日至89年3月20日之合會會員等情，此有該互助會會員名單可參(見本院卷第179頁)，然其所提出之於91年10月1日書立之清償契約書(見本院卷第191頁)，雖係涉及被告陳啓明合會欠款事宜，然此份清償契約書當事人為被告陳啓明與被告周怡君之配偶張世勇，而非被告周怡君，然抵押權人登記為被告周怡君，自難以此作為認定為系爭周怡君抵押權於91年11月10日確定前所擔保之債權。至於被告周怡君另提出之於91年10月1日書立之借款契約書(見本院卷第195頁至第197頁)，惟契約當事人為其配偶張世勇與被告陳啓明，即使被告陳啓明有向張世勇借貸87萬之情，亦難用以證明被告周怡君主張對被告陳啓明之系爭周怡君抵押債權存在，與本案無涉。
⑶基上所述，被告周怡君無法證明其對於被告陳啓明有抵押債
權存在，故原告訴請確認系爭周怡君抵押債權不存在乙情，為有理由，應予准許。⒍系爭抵押債權既不存在，則自無再論述債權是否罹於時效之必要，附此說明。
㈢原告是否得代位被告陳啓明請求被告張金鴻、周怡君塗銷系爭抵押權乙節：
⒈抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約
當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決要旨參照）。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1項、第242條分別定有明文。
⒉被告張金鴻、周怡君無法證明對被告陳啓明有抵押債權存在
，已如前述，基於擔保物權之從屬性，系爭抵押權自無所依附，故該抵押權登記外觀已對被告陳啓明所有權造成妨害，被告陳啓明得本於所有人之地位，請求被告張金鴻、周怡君塗銷該系爭抵押權之登記，惟被告陳啓明怠於行使請求塗銷系爭抵押權登記之權利，則原告為被告陳啓明之債權人，債權有不能受清償之虞，為保全債權而主張行使代位權，代位被告陳啓明請求被告張金鴻、周怡君將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，自屬有據。
四、綜上所述，原告訴請確認被告張金鴻、周怡君與被告陳啓明間就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項之規定，代位請求被告張金鴻、周怡君應將系爭土地辦理之系爭抵押權登記予以塗銷等節，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，經審酌均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
民事第一庭 法 官 葛耀陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 黃婉淑附表一：
編號 土地地號 權利範圍 抵押權設定內容（單位：新臺幣/元） 卷證出處 1 南投縣○○鎮○○段000地號 1/2 收件字號：91年埔資字第144690號 登記日期：91年10月15日 登記原因：設定 權利人：張金鴻 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：本金最高限額60萬元 存續期間：自91年10月11日至91年11月10日 清償日期：91年11月10日 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：（率）：依照各個契約約定 權利標的：所有權 設定權利範圍：2分之1 第105頁至第107頁 2 南投縣○○鎮○○○段○○○段00000地號 全部 收件字號：91年竹普資字第065260號 登記日期：91年10月14日 登記原因：設定 權利人：張金鴻 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：本金最高限額60萬元 存續期間：自91年10月11日至91年11月10日 清償日期：91年11月10日 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：（率）：依照各個契約約定 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 第111頁至第113頁 3 南投縣○○鎮○○○段○○○段00000地號 全部 收件字號：91年竹普資字第065270號 登記日期：91年10月14日 登記原因：設定 權利人：張金鴻 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：本金最高限額60萬元 存續期間：自91年10月11日至91年11月10日 清償日期：91年11月10日 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：（率）：依照各個契約約定 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 第117頁至第119頁附表二編號 土地地號 權利範圍 抵押權設定內容（單位：新臺幣/元） 卷證出處 1 南投縣○○鎮○○段000地號 1/2 收件字號：91年埔資字第144690號 登記日期：91年10月15日 登記原因：設定 權利人：周怡君 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：本金最高限額60萬元 存續期間：自91年10月11日至91年11月10日 清償日期：91年11月10日 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：（率）：依照各個契約約定 權利標的：所有權 設定權利範圍：2分之1 第105頁至第107頁 2 南投縣○○鎮○○○段○○○段00000地號 全部 收件字號：91年竹普資字第065260號 登記日期：91年10月14日 登記原因：設定 權利人：周怡君 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：本金最高限額60萬元 存續期間：自91年10月11日至91年11月10日 清償日期：91年11月10日 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：（率）：依照各個契約約定 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 第111頁至第113頁 3 南投縣○○鎮○○○段○○○段00000地號 全部 收件字號：91年竹普資字第065270號 登記日期：91年10月14日 登記原因：設定 權利人：周怡君 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：本金最高限額60萬元 存續期間：自91年10月11日至91年11月10日 清償日期：91年11月10日 利息（率）：依照各個契約約定 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：（率）：依照各個契約約定 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 第117頁至第119頁