臺灣南投地方法院民事判決111年度訴字第49號原 告 吳珮瑋訴訟代理人 蘇若龍律師複 代理人 陳怡蓁被 告 游新圳
陳志欽上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國111年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告陳志欽對被告游新圳設定如附表所示之最高限額抵押權所擔保債權不存在。
二、本院110年度司執字第17151號清償票款強制執行事件，於民國111年1月4日製作之分配表，表列次序3所列代繳國庫（被告陳志欽）分配金額新臺幣（下同）4,800元及次序4所列被告陳志欽分配金額60萬元，均應予剔除。
三、訴訟費用由被吿連帶負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日或受通知有反對陳述之情形起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文、第3項分別定有明文。經查：本院110年度司執字第17151號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國110年12月8日製作，定於111年1月4日實行分配之分配表（下稱系爭分配表），因原告不同意系爭分配表次序4所列被告陳志欽應受分配新臺幣（下同）60萬元之分配金額，乃於前開分配期日前之111年1月3日對系爭分配表具狀聲明異議，並於111年1月5日具狀陳報業已對被告提起本件分配表異議之訴。嗣因南投縣政府稅務局埔里分局來函更正土地增值稅為0元，經本院民事執行處職權於111年1月4日更正系爭分配表（下稱更正分配表），原告因不同意更正分配表次序3所列被告陳志欽代繳國庫之應受分配4,800元及次序4所列被告陳志欽應受分配60萬元之分配金額，於111年1月7日具狀對更正分配表聲明異議，並變更及追加本件訴之聲明等節，業經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實。是原告提起本件分配表異議之訴，符合前開法條之規定。
二、又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張被告游新圳所有坐落南投縣○○鎮○○段0000地號土地（下稱1642地號土地），權利範圍54分之2（下稱系爭土地）設定如附表所示擔保債權本金最高限額60萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之60萬元借款（下稱系爭借款）債權不存在之事實，為被告所否認，堪認原告就系爭借款債權是否存在之法律關係並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭借款債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，依上開說明，應予准許。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴聲明第2項原為：本院110年度司執字第17151號清償票款強制執行事件（即系爭執行事件）於110年12月8日製作之分配表，其中次序4所列被告陳志欽應受分配之金額60萬元，應予剔除，不得列入分配。嗣因分配表重新製作，原告於111年1月7日以民事變更及追加訴之聲明狀，變更及追加第2項聲明為：系爭執行事件於111年1月4日製作之分配表，其中次序3所列代繳國庫被告陳志欽應受分配之金額4,800元，及次序4所列被告陳志欽應受分配之金額60萬元，均應予剔除，不得列入分配（見本院卷第44頁），核其訴之聲明變更，係屬基礎事實同一，揆諸上揭規定，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠原告前向本院聲請對被告游新圳為強制執行，經本院以系爭
執行事件受理在案，並於110年12月8日製作系爭分配表，定於111年1月4日進行分配，原告於分配期日前之111年1月3日具狀聲明異議。惟被告陳志欽設於系爭土地上之擔保債權總金額60萬元、第一順位最高限額抵押權（即系爭抵押權）之存續期間為109年10月19日至114年9月30日，該存續期間之終期為114年9月30日。參照最高法院70年度台上字第513號、89 年度台上字第1086號判決及42年台上字第170號判決意旨，應由抵押權人即被告陳志欽，就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實，負舉證責任。
㈡被告陳志欽主張系爭借款係陳淑眉向其借貸，至多僅係陳淑
眉與被告陳志欽存有債權債務關係，顯然被告游新圳對被告並未負有60萬元債務。惟系爭抵押權係在擔保被告游新圳對被告陳志欽之債務，而非擔保陳淑眉對被告陳志欽之債務，顯見系爭抵押權擔保之債權不存在。
㈢陳淑眉就1642地號土地亦有持分54分之1，若真要設定抵押權
，大可逕就陳淑眉繼承1642地號土地持分設定，而無另就被告游新圳之系爭土地為設定，被告陳志欽稱怕陳淑眉將系爭土地賣完又不清償60萬元，因而設定系爭抵押權云云，顯違常情，並因被告游新圳對被告陳志欽並無60萬元之債務，竟為系爭抵押權設定，則系爭抵押權自失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。
㈣被告陳志欽稱被告游新圳有簽發附於系爭執行卷內面額60萬
元之本票（下稱系爭本票），然係陳淑眉向其借款，被告游新圳對被告陳志欽並未負有60萬元債務，則系爭本票之基礎原因關係自不存在，被告游新圳自得以自己與被告陳志欽間所存在之抗辯事由對抗被告陳志欽，系爭抵押權擔保之債權並不存在，竟為系爭抵押權設定，則系爭抵押權自失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。
㈤被告陳志欽先稱陳淑眉於107年向其借貸，嗣又稱借款日期約
在106年年底，前後矛盾。復稱借款後幾個月仍未還，而簽立系爭本票，然系爭本票之發票日為107年2月20日，亦非借款過後幾個月簽立，且被告陳志欽並未舉證證明確有交付60萬元款項予陳淑眉。況縱陳淑眉對被告陳志欽負有60萬元債務，亦非被告游新圳對被告陳志欽負有60萬元債務。為此爰依強制執行法第39條規定提起本訴。
㈥對證人陳志嘉證述之意見：
⒈證人陳志嘉證述有借款給被告陳志欽，是陳淑眉要借的，但
陳淑眉就是證人陳志嘉堂妹，本就可以直接跟證人陳志嘉借款，並無透過被告陳志欽借的必要，且證人陳志嘉說這筆錢是要由被告陳志欽做擔保，但被告陳志欽本身就常跟證人陳志嘉借款，以被告陳志欽資力，無法提供擔保，故借款真正有疑問。
⒉證人陳志嘉證述這筆款項是在106年底借的，在隔年設定抵押
，但這筆土地實際上是在109年才設定抵押，時間點有矛盾。且證人陳志嘉說被告陳志欽跟他借錢並沒有設定抵押，之前陳淑眉借款也沒有看到設定抵押紀錄，不可能這次借款突然要設定抵押，就證人陳志嘉證述是陳淑眉要跟他借款，但後來土地設定是被告游新圳土地，也不合理，因為陳淑眉本身也有該筆土地持分，如要設定，應該是由陳淑眉提供土地設定。款項是陳淑眉借貸，若要開立本票，也應由陳淑眉開立，但卻是被告游新圳開立本票，也不合理，本票真正有疑問等語。
㈦並聲明：⒈確認被告陳志欽對被告游新圳就坐落南投縣○○鎮○○
段0000地號土地，權利範圍54分之2，南投縣○里地○○○○000○○○○○000000號收件，109年10月19日登記，設定60萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。⒉本院110年度司執字第17151號清償票款強制執行事件於111年1月4日製作之分配表，其中次序3所列代繳國庫（被告陳志欽）應受分配之金額4,800元，及次序4所列被告陳志欽應受分配之金額60萬元，均應予剔除，不得列入分配。
二、被告方面：㈠被告陳志欽辯以：
⒈被告游新圳是其堂妹婿，陳淑眉是其堂妹，陳淑眉約於107年
做土木工程事業缺錢向其借貸，無約定利息，有說過幾個月清償，有詢問還款，但至今未還款，因是自己人就繼續讓他欠。原本沒有簽立借據，因為未還款，就簽立本票，已將本票寄送至法院民事執行處。本票簽立日期為107年2月20日，借款日期約在106年年底，是在陳淑眉家中以現金交付，60萬元是家中存放十多萬，剩下的是跟小弟即證人陳志嘉拿50萬元，陳志嘉50萬元何來不清楚，被告陳志欽也沒有還陳志嘉50萬元，不清楚陳淑眉為何不直接跟陳志嘉借貸。
⒉1642地號土地是被告陳志欽家族土地，被告游新圳名下土地
原是陳淑眉大姐陳淑惠及其岳母許桂香名下，因陳淑惠往生後，陳淑眉將陳淑惠、許桂香名下系爭土地過戶予其子游昌龍，於109年間過戶予被告游新圳。系爭土地目前由其耕作，曾告知陳淑眉是否可以系爭土地直接抵銷60萬元，陳淑眉則堅持要等土地賣掉後再清償，因怕陳淑眉將土地賣完又不清償，因而要求辦理抵押權設定。另陳淑眉土地只有54分之1，價值不夠抵押等語。㈡被告游新圳則以：借款是公司要用的，是被告游新圳與陳淑眉共同借款，其餘引用被告陳志欽陳述及答辯。
㈢均聲明：原告之訴駁回。
三、經兩造主張予以簡化後，本院認兩造不爭執及爭執事項如下：
㈠不爭執事項：
⒈系爭不動產原為被告游新圳所有，前於109年12月19日設定如
附表所示第一順位之系爭抵押權予被告陳志欽。⒉被告游新圳積欠原告614萬元，前經本院以108年度司執謙字
第4602號清償票款強制執行受理，惟僅受執行費4萬9,120元，而發予債權憑證。
⒊原告於110年持上開債權憑證聲請強制執行，經本院以系爭執
行事件受理在案，經本執行事件拍賣系爭不動產，由原告以99萬9,321元承受，本院執行處於110年12月8日製作系爭分配表，並定111年1月4日為分配期日。原告不同意系爭分配表次序4所列被告陳志欽應受分配60萬元之分配金額，乃於前開分配期日前之111年1月3日對系爭分配表具狀聲明異議，並於同日具狀提起本件分配表異議之訴。㈡爭執事項：
⒈原告請求確認系爭抵押權擔保債權並不存在，是否有據？⒉原告請求剔除系爭分配表中次序3所列代繳國庫分配金額、次
序4被告陳志欽受償之金額，有無理由？
四、本院之判斷：㈠按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不
存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責(最高法院109年度台上字第212號判決意旨參照)。次按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。復按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號裁定意旨可資參照）。再者，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。從而，當事人主張有金錢借貸關係存在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。而系爭抵押權如為擔保借款債權而設定，則抵押債權是否存在，端視兩造間有無實質收受借款而定，不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實。查本件原告主張系爭抵押債權不存在，經被吿否認並以前詞置辯，依照前開舉證責任分配之法則，自應由被吿就系爭抵押債權存在，亦即被告間有借款60萬元之意思表示合致及借款已交付等積極事實，負舉證之責。
㈡原告請求確認系爭抵押債權不存在，尚屬有據：
⒈被吿就系爭抵押債權為被吿游新圳向被吿陳志欽借款60萬元
，其中50萬元係請被告之兄陳志嘉提供出借乙節，雖提出系爭本票為證，惟查：
①證人陳志嘉固證述借款50萬元予被告游新圳之妻陳淑眉，惟此部分欠缺金流之證明可佐。
②證人陳志嘉證稱：「（問：這筆50萬有無約定還款日期？）
當初有說年底要還，之後沒能力還，我們說要拿東西設定抵押，隔年設定抵押，借款時間約106年底，因為是過年前的事情所以我記得。」等語（見本院卷第160頁），則借款時間既約於106年底，因隔年無能力還款而設定抵押，則依證人陳志嘉所述，本應於107年設定抵押，惟系爭抵押權確係於109年10月19日設定，足見證人陳志嘉證述內容顯與事實不符。
③證人陳志嘉證稱：「（被告陳志欽跟你借款有無算利息？）
沒有，我堂妹（即陳淑眉，下同）跟我借也沒有算利息。」、「（問：被告陳志欽及堂妹借款有無利息、違約金？）沒有，兄弟借款沒有約定還款日期。」等語（見本院卷第157-159頁）」，核與如附表所示之抵押權內容（詳抵押權設定契約書，見本院卷第95頁），記載利息、違約金及清償日期之約定，均有所不符。
⒉因此，依照被吿所提前開證據，均不足以證明被吿陳志欽與
被告游新圳間，或被告陳志欽與被告游新圳之妻陳淑眉間，於106年、107年間已有60萬元借款之交付之事實，自難認定被吿陳志欽對被吿游新圳確實有借款60萬元之債權存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告陳志欽於系爭執行事件執行程序中不得以抵押債權列入分配受償。原告請求確認被告間之60萬元債權不存在，並請求剔除被告陳志欽請求分配之債權金額，即屬有據。
五、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對違反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項定有明文。查被告游新圳、陳志欽不能舉證明系爭抵押權擔保債權存在，則原告訴請確認如附表所示之最高限額抵押權所擔保債權不存在，核屬有理；又該債權既不存在，本院執行處所製作之系爭分配表將該債權列入分配，即乏依據，原告主張系爭分配表應將被告陳志欽債權列為參與分配債權之分配表次序3所列代繳國庫分配執行費用4,800元、次序4所列分配金額60萬元剔除，不得列入分配，亦屬有據，應予准許。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
民事第一庭 法 官 蔡志明以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
書記官 張雅筑附表：
供擔保之不動產 抵押權內容 南投縣○○鎮○○段0000地號土地（權利範圍54分之2） 權利種類：最高限額抵押權 字號：埔資字第093210號 登記日期：民國109年10月19日 權利人：陳志欽 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣600,000元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去未來所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證債務。 擔保債權確定日期：民國114年9月30日 清償日期：民國114年9月30日 遲延利息（率）：按每萬元日息新臺幣100元計 違約金：按每萬元日息新臺幣200元計 其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償新臺幣10萬元 債務人及債務額比例：游新圳，全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：54分之2 設定證明書字號：109埔他資字第002369號 設定義務人：游新圳