臺灣南投地方法院民事判決111年度訴字第427號原 告 徐裕美被 告 郭惠汝上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國112年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示之抵押權及所擔保債權不存在。
被告應塗銷如附表所示之抵押權設定登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查：原告主張其所有坐落南投縣○○鎮○○段00000地號，面積2,610.81平方公尺土地（下稱系爭土地）經南投縣○里地○○○○○○○○里地○○○000○○○○○00000號收件，於民國100年7月8日為被告設定如附表所示擔保債務人及設定義務人均為原告、擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）15,000,000元、債權額比例5分之1、存續期間及清償日期均不定期限之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權均不存在，而為被告所否認。則系爭抵押權及系爭抵押權所擔保債權是否存在即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，故原告起訴請求確認系爭抵押權及所擔保債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠重測前坐落南投縣○○鎮○里段○○○○段000○00000地號、權利範
圍4分之1土地（下分別稱258、258-1地號土地）原為訴外人即原告父親徐能守所有，徐能守於82年6月8日將258、258-1地號土地贈與原告，嗣因原告對外負有債務，為避免258、258-1地號土地遭拍賣取償，於89年12月8日將258、258-1地號土地為訴外人即原告之手足即徐春美、徐憲正、徐松輝（即被告配偶）、徐晴美、徐郁輝等5人（下稱徐春美等5人）設定擔保最高限額15,000,000元抵押權（債權額各5分之1）。嗣258、258-1地號土地經重測分別為南投縣○○鎮○○段000○000地號土地（下分別稱765、764地號土地），因上開抵押權所擔保之債權並不存在，且原告於103年間經濟好轉，徐春美、徐晴美、徐郁輝即應原告之請求，塗銷上開抵押權設定登記，徐憲正甚至於91年間即主動塗銷抵押權設定登記，迄今僅徐松輝未塗銷抵押權設定登記，徐松輝死亡後，被告繼承登記取得該抵押權。
㈡765地號土地於106年間併入764地號土地，764地號土地經分
割為同段764、764-1、764-2、764-3（即系爭土地）、764-
4、764-5地號土地，被告之抵押權移存於原告之系爭土地。現原告所有系爭土地上有被告之系爭抵押權，然原告與徐松輝或被告於系爭抵押權設定前後，均無實際金錢借貸或其他金流往來，故系爭抵押權所擔保債權並不存在，系爭抵押權因而失所附麗，系爭抵押權設定登記對系爭土地所有權之圓滿有所妨害，原告得請求塗銷之。爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告抗辯略以：㈠徐能守將258、258-1地號土地所有權移轉登記於原告名下，
係為幫助原告取得自耕農身分，並無贈與之意，實屬借名登記，所有權人仍為徐能守。嗣因原告資金周轉不靈，徐能守為避免祖傳之258、258-1地號土地遭受波及，以258、258-1地號土地為徐春美等5人設定最高限額15,000,000元抵押權（債權額各5分之1），徐能守設定抵押權予徐松輝即係將25
8、258-1地號土地贈與徐松輝之意，系爭抵押權並無擔保何債權，實際上係贈與土地予徐松輝之意。原告拒不歸還系爭土地，原告提起本件訴訟請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，顯無理由。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠南投縣○○鎮○里段○○○○段000○00000地號土地權利範圍4分之1
原為原告父親徐能守所有；徐能守於82年6月8日以贈與為登記原因將258、258-1地號土地所有權移轉登記予原告。
㈡258、258-1地號土地於89年12月8日設定最高限額15,000,000元抵押權（債權額比例各5分之1）予徐春美等5人。
㈢258地號土地、258-1地號土地於90年間經重測後分別為南投縣○○鎮○○段000地號土地、同段764地號土地。
㈣徐松輝於100年1月9日死亡後，徐松輝就764、765地號土地之
最高限額15,000,000元抵押權（債權額比例5分之1）於100年7月8日以遺囑繼承為登記原因登記予被告。
㈤徐憲正於91年4月4日塗銷其就764、765地號土地之抵押權，
徐晴美、徐郁輝於104年1月9日塗銷其等就764、765地號土地之抵押權，徐春美之繼承人於104年1月16日塗銷其就764、765地號土地之抵押權。
㈥764、765地號土地於106年1月24日合併為764地號土地，764
地號土地於106年1月25日判決分割增加同段764-1、764-2、764-3、764-4、764-5地號土地，764-3地號土地分歸原告取得，被告之最高限額15,000,000元抵押權（債權額比例5分之1）移存於原告之764-3地號土地即系爭土地。
㈦系爭抵押權所擔保債權不存在。
四、兩造爭執事項：㈠被告抗辯徐能守於82年6月8日係將258、258-1地號土地借名
登記於原告名下，並非贈與等語，是否有據？㈡被告抗辯258、258-1地號土地於89年12月8日設定最高限額15
,000,000元抵押權（債權額比例5分之1）予徐松輝係將258、258-1地號土地贈與徐松輝之意，是否有據？㈢原告請求確認系爭抵押權不存在，是否有據？㈣原告依民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權設定登記
，是否有據？
五、本院之判斷：㈠按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民
法第759條之1第1項定有明文。所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院105年度台上字第1897號判決意旨參照）。經查：
⒈原告於82年6月8日因徐能守以贈與為登記為原因而受移轉登
記取得258、258-1地號土地所有權，嗣258、258-1地號土地經重測、合併及分割後，由原告登記取得764-3地號土地即系爭土地，有258、258-1地號土地人工作業登記簿、本院104年度訴字第143號判決、系爭土地登記第一類謄本（見本院卷一第305頁、第309頁、第315頁、第319頁、第491頁至第507頁、第41頁），足見原告前後登記為258、258-1地號土地、系爭土地之所有權人，依上開規定，推定登記權利人即原告適法有此權利，亦即原告前後有258、258-1地號土地、系爭土地之所有權。
⒉證人徐晴美於本院112年7月11日言詞辯論期日到庭證稱：原
告婚後對家裡很有貢獻，當時258、258-1地號土地係徐能守與其兄弟共有，徐能守覺得年紀大了，就將258、258-1地號土地贈與給原告等語（見本院卷二第85頁）；證人徐郁輝於同日到庭證稱：其知道徐能守將258、258-1地號土地贈與原告，原告要申請農民證明，當時農地不值錢，這2筆土地都是農地，所以徐能守就將這2筆土地送給原告等語（見本院卷二第87頁），互核證人徐晴美、徐郁輝證述情節相符，亦與土地登記謄本記載一致，堪可採信。
⒊被告抗辯徐能守係將258、258-1地號土地借名登記予原告等
等，惟為原告所否認，自應由被告就其主張徐能守與原告就
258、258-1地號土地有借名登記契約存在之有利事實，負舉證責任。被告以徐松輝之手稿、證人徐憲正之證言為據，抗辯徐能守於82年6月8日係將258、258-1地號土地借名登記予原告，並非贈與等等。審諸被告所提徐松輝之手稿內容（見本院卷一第179頁至第185頁），其上記載原告「向先嚴（即徐能守）借用共業農地」，可知徐松輝認258、258-1地號土地移轉登記之原因與登記謄本所載「贈與」不符，而徐松輝並非徐能守，亦即非被告所抗辯借名登記契約之一方當事人，徐松輝就原告與徐能守間就258、258-1地號土地移轉登記原因之認知是否確實如原告與徐能守之約定，即屬有疑。證人徐憲正於同日到庭證稱：其不知道徐能守當初將258、258-1地號土地移轉登記給原告係因何原因等語（見本院卷二第83頁），則證人徐憲正並不知道徐能守係因何原因將258、258-1地號土地所有權移轉登記予原告，故證人徐憲正之上開證言無從為有利於被告之認定。被告亦未提出其他證據證明徐能守與原告就258、258-1地號土地有借名登記契約存在，故被告抗辯徐能守與原告就258、258-1地號土地有借名登記契約，徐能守為258、258-1地號土地之真正所有權人等等，並不可採。
㈡按民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881條之1至第88
1條之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布後6個月即同年9月28日生效，且上開增訂之條文，除同法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。經查：系爭土地於89年12月8日辦理抵押權設定登記，為上開條文修正施行前設定之最高限額抵押權，揆諸前揭說明，本件有上述新增條文之適用，即系爭抵押權所擔保原債權之確定，應適用民法物權編修正後之規定。
㈢最高限額抵押權為債務人或第三人提供其不動產為擔保，就
債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權；前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法第881條之1第1項、第881條之5分別定有明文。另最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，且登記後擔保債權縱曾發生，但因具有流動性，亦不能確保抵押權確定時，必有擔保債權之存在。故抵押權人主張抵押債權存在之有利於己之事實者，即應負舉證之責任。另所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段復有明文。最高限額抵押權所擔保原債權確定後，擔保債權之流動性喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，其抵押權之從屬性回復，如此時該抵押權已無擔保債權之存在者，基於該確定後抵押權之從屬性，其抵押權即歸於無效，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。經查：
⒈證人徐晴美於同日到庭證稱：921地震後，原告認為258、258
-1地號土地係徐能守給的，被拍賣會保不住，故徐能守拜託其等兄弟姊妹設定抵押權，徐能守有聲明若將來原告沒有被拍賣之壓力後，其等兄弟姊妹要自動去塗銷，原告對徐春美等5人並無負債，原告後來通知已無壓力，故其塗銷抵押權設定登記等語（見本院卷二第84頁至第85頁）：證人徐郁輝於同日到庭證稱：原告平常很照顧家裡，但地震後原告家裡有狀況，為避免銀行拍賣258、258-1地號土地，故設定抵押權，原告對徐春美等5人並無負債，嗣銀行沒有要拍賣，所以其塗銷抵押權設定登記等語（見本院卷二第86頁至第88頁），互核證人徐晴美、徐郁輝證述情節相符，亦與證人徐憲正於同日到庭證稱：設定抵押權係為保全258、258-1地號土地，不要流失到外面等語情節大致相符（詳下述），上開證人徐晴美、徐郁輝之證言應堪採信。是原告主張因其對外負債，為避免258、258-1地號土地遭拍賣取償，故以258、258-1地號土地為徐春美等5人設定擔保最高限額15,000,000元抵押權一節堪可採信。
⒉被告以證人徐憲正之證言為據，抗辯258、258-1地號土地於8
9年12月8日設定最高限額15,000,000元抵押權（債權額比例5分之1）予徐松輝係將258、258-1地號土地贈與徐松輝之意等等。證人徐憲正於同日到庭證稱：徐能守電話通知其有設定抵押權之事，徐能守告訴其係為了保全這2筆土地而做抵押權設定，不要流失到外面，將來若原告業務上不需要了，土地就可以歸還給其等，只是做形式上之保證，其不清楚原告與徐能守間之承諾，其揣摩認為設定給5個人應該有徐能守的目的等語（見本院卷二第82頁至第84頁），可知證人徐憲正並不知悉原告與徐能守就258、258-1地號土地設定最高限額15,000,000元抵押權予徐春美等5人有何約定，僅知道係為保全土地而設定抵押權，則證人徐憲正之證言無從證明被告抗辯258、258-1地號土地設定最高限額15,000,000元抵押權予徐松輝係贈與土地之意一節為真實，被告亦未提出其他證據以實其說，被告此部分抗辯實難憑採。
⒊徐憲正、徐春美、徐晴美、徐郁輝均已塗銷其等於系爭土地
之最高限額15,000,000元抵押權設定登記，系爭土地尚存被告之系爭抵押權設定登記，已如前述。原告主張其於103年12月29日寄送埔里中心碑郵局存證號碼90號存證信函予被告請求塗銷系爭抵押權設定登記，並確認原債權，經15日為確定日等語，被告自陳於103年12月30日收受該存證信函等情，有該存證信函、送達回執在卷可佐（見本院卷一第171頁至第173頁、第166頁），於104年1月15日發生確定之效果，系爭抵押權所擔保之原債權於104年1月15日確定。徐松輝於91年間對原告提起偽造文書自訴，依其自訴狀所載「土地抵押權之設定有違常規，係為不存在之債權」、「這紙設定抵押權狀（即258、258-1地號土地設定最高限額15,000,000元抵押權【債權額比例5分之1】予徐松輝），我所擁有不存在之債權」（見臺灣臺中地方法院91年度自字第917號偽造文書等刑事卷宗第12頁、第36頁、第47頁），可見徐松輝提起偽造文書自訴主張抵押權所擔保之債權不存在。被告亦陳稱：系爭抵押權沒有擔保什麼債權等語（見本院卷二第81頁），則原告主張系爭抵押權所擔保債權不存在，堪可採信，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，於法有據。⒋系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，又系爭抵押權
所擔保債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅，是原告請求確認系爭抵押權不存在，亦屬有據。而系爭土地仍有系爭抵押權設定登記之外觀存在，依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押債權並不存在或抵押權已歸於消滅，而抵押權登記仍存在，自屬妨礙所有權之圓滿行使狀態，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，核屬有據。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，均有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
民事第二庭法 官 楊亞臻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
書記官 陳雅雯附表：
編號 土地地號 抵押權設定內容（單位：新臺幣/元） 1 南投縣○○鎮○○段00000地號 收件字號：100年埔資字第044930號 登記日期：100年7月8日 登記原因：遺囑繼承 權利人：郭惠汝 債權額比例：5分之1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣15,000,000元 存續期間：不定期限 清償日期：不定期限 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：徐裕美 權利標的：所有權 設定權利範圍：1分之1 設定義務人：徐裕美