臺灣南投地方法院民事判決
112年度續更一字第1號原 告 施湯春美訴訟代理人 楊志航律師複 代理人 雅蔀恩‧伊勇律師被 告 高玉香訴訟代理人 簡士袲律師被 告 丁世達（原名丁義興）上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，原告對於民國110年9月3日在本院所為和解，請求繼續審判，本院前於110年12月17日以110年度續字第1號判決駁回原告請求，經臺灣高等法院臺中分院於111年7月20日以111年度原上字第1號駁回原告上訴，嗣因最高法院於112年2月8日以111年度台上字第2866號判決廢棄發回，臺灣高等法院臺中分院復於112年5月24日以112年度原上更一字第2號判決廢棄原判決發回本院，原告並追加丁世達為被告，本院於113年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告高玉香應將坐落南投縣○○鄉○○段00○00地號土地，於民國110年5月11日以買賣為原因所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。
二、確認被告間如附表所示之最高限額抵押權不存在。
三、被告丁世達應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告主張略以：㈠原告原為坐落南投縣○○鄉○○段00○00地號土地（下稱系爭土地
）所有權人，系爭土地為原住民保留地，僅能由原住民取得，然因原告於民國110年4月6日與不具原住民身分之被告丁世達就系爭土地簽立土地買賣契約書(下稱系爭買賣契約)，為履行系爭買賣契約，於110年5月11日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉予具原住民身分之被告高玉香(下稱系爭移轉登記)。但被告間存在借名登記關係，被告高玉香僅係系爭土地之出名人，被告丁世達為借名人(下稱系爭借名登記契約)，被告所為顯係脫法行為，故上開法律行為之效力依山坡地保育利用條例第37條第2項、依該條第6項授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第18條第1項、民法第71條規定及最高法院108年度台上字第1636號判決意旨，應屬無效，原告仍為系爭土地之所有人。
㈡因被告間有上述脫法行為，故原告主張被告間於110年5月14
日就系爭土地設定如附表所示之之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保新臺幣(下同)800萬元之債權（下稱系爭抵押債權）均不存在。
㈢原告及被告高玉香、參加人即被告丁世達就上開爭議曾於110
年9月3日成立和解，然上開和解有上述無效之原因，依民事訴訟法第380條第2項規定，請求就原事件繼續審判，並依民法第767條第1項前、中段及民法第179條等規定請求擇一有理由為勝訴判決。並聲明：如主文第1、2、3項所示，及確認被告間系爭抵押債權不存在。
二、被告抗辯略以：㈠系爭土地自79年間起，便由訴外人潘己安向訴外人即原耕作
權人高楊綉鳳租用以耕作及種植茶樹。高楊綉鳳與潘己安於81年12月21日合意以30萬元作為對價，將耕作權讓渡與潘己安，並由潘己安委請訴外人即原告之配偶施春福為出名人，並簽立土地買賣權利讓渡書(下稱81年土地買賣權利讓渡契約)。嗣於82年7月28日原告另與潘己安簽立之土地耕作權轉讓契約書（下稱82年耕作權讓與契約），後因施春福於84年間死亡，期間因權責機關受理審查耕作權之移轉程序進行緩慢等因素，迄至96年11月14日方由原告以設定為原因取得系爭土地耕作權之登記名義，嗣於102年9月18日因系爭土地耕作權期間屆滿，由原告取得所有權人之登記名義。
㈡原告自始未在系爭土地上有耕作之事實，潘己安方為系爭土
地之實質耕作、使用之人，原告僅為潘己安於上開登記耕作權期間之出名人而已。現因潘己安年事漸大，故將系爭土地之耕作之權利轉讓給被告丁世達，故原告方與被告丁世達就系爭土地成立系爭買賣契約，並於110年5月11日由潘己安以原告代理人之名義，將系爭土地所有權移轉予被告高玉香。然因原告係以耕作權期滿為由取得系爭土地所有權，而耕作權之設定具有上述瑕疵，故原告以系爭土地所有權人自居提起本件訴訟之請求，自無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地屬原住民保留地，於59年9月10日始辦理總登記，斯時登記權利人為中華民國。
㈡高楊綉鳳於82年2月26日以設定為登記原因，向南投縣○里地○
○○○○00○○○○○000000號就系爭土地設定登記耕作權，於00年0月0日出具切結書，內容略以：系爭土地確實私下買賣轉讓與原告，並同意會同承受人辦理有關拋棄手續事宜等語，嗣於94年4月13日拋棄耕作權並經登記在案。
㈢原告於96年11月14日以設定為登記原因，向南投縣○里地○○○○
○00○○○○○000000號就系爭土地設定登記耕作權，嗣於102年9月18日因耕作權期間屆滿取得系爭土地所有權。
㈣原告於00年0月00日出具切結書，內容記載略以：系爭土地確
實為自行使用，並無出賣出租或轉讓他人使用，日後如有糾紛本人願負法律責任，絕無異議等語，並有於94年但月日不詳出具之四鄰證明，內容略以：系爭土地使用情形為種植花卉，經現場勘查確實由本人使用，並經本土第四鄰證明等語。
㈤潘己安於00年00月0日出具切結書，內容記載略以：本人使用
系爭土地之原住民保留地，經查84年原住民網際網路土地管理系統清冊在案，確實非本人自行使用並無私下買賣轉讓行為，如有糾紛或不實，本人願負法律責任，並由鄉公所無條件收回土地及地上改良物，絕無異議等語。
㈥原告於110年4月6日與被告丁世達就系爭土地成立系爭買賣契約，買賣總價款記載為100萬元。
㈦潘己安以原告代理人之名義，於110年5月11日以系爭移轉登記將系爭土地所有權移轉予被告高玉香。
㈧被告高玉香於110年5月14日將系爭土地設定如附表所示之系爭抵押權。
㈨施春福於84年8月9日死亡，其與被告高玉香均具原住民族身
分；潘己安及丁世達則為翁婿關係，渠等均不具原住民族身分。
四、本院之判斷：原告上開主張為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點主要有：㈠兩造於110年9月3日成立之和解是否有無效事由，而得繼續審判?㈡系爭土地於110年5月11日所為系爭移轉登記是否有效?㈢原告訴請確認被告間系爭抵押權及所擔保系爭抵押債權均不存在，是否有確認利益?如有，是否存在?㈣原告請求被告高玉香塗銷系爭移轉登記，並返還登記；請求被告丁世達塗銷系爭抵押權等，是否有據?以下將以上開爭點為中心說明之。經查：
㈠於110年9月3日成立之和解有無效原因，原告自得請求繼續審判：
⒈法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條本
文定有明文。又和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判；當事人以和解有無效或得撤銷之原因，請求繼續審判者，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自和解成立時起算；其和解無效或得撤銷之原因發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第380 條第2 項、第4 項準用同法第500 條第1 項及第2 項分別定有明文。所謂無效或得撤銷之事由，包括私法上及訴訟上之無效或得撤銷而言。前者例如和解有內容違反法律強制禁止規定或背於公序良俗，或和解有詐欺、脅迫、錯誤等情形；後者則如和解之當事人無當事人能力或無訴訟能力、當事人不適格、訴訟代理人無特別代理權等情形。而山坡地保育利用條例第37條第2項規定：「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限」，及依該條第6項授權訂定之原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限」，乃為確保原保地永續供原住民族（集體及個人）所用，以落實維護、保障原住民族文化、經濟土地及生存權而制定之法規。此參諸山坡地保育利用條例第37條第1項、第4項分別規定：「山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權」、「政府依前項（第3項）第三款及第四款規定承受之原住民保留地，除政府機關依法撥用外，其移轉之受讓人以原住民為限」益明。上開規定乃為保障原住民族文化權與經濟土地發展，落實保障原住民族國策，俾原住民保留地確定由以原住民族文化與身分認同為基礎之原住民族掌握，所形成之制度性保障規範。綜合考量上開規定之規範目的、倫理性質、實效性、法益衝突情形、締約相對人期待、信賴保護利益與交易安全，暨契約當事人之誠信公平等相關事項，自應否認違反上開規定之私法行為效力，始得落實其規範目的，以維保障原住民族國策之公共利益，故違反上開規定者，應屬無效。當事人為規避上開規定之適用，以迂迴方法達成該規定所禁止之相同效果之行為，違反上開規定意旨，依民法第71條本文規定，亦屬無效。因此所為之借名、買賣契約、所有權之移轉登記定等行為，皆屬為規避上開規定之法律行為，依民法第71條本文規定，均為無效。又如抵押權之設定，乃欲實現非原住民取得原住民保留地所有權效果之一部分作為，亦屬規避上開規定之法律行為，此與一般交易行為，為供抵押債權擔保，而於原住民保留地上設定抵押權之情形有別，故應否定其效力(最高法院108年度台上字第1636號判決意旨參照)。
⒉本件原告向本院起訴請求被告高玉香土地所有權移轉登記等
事件，經本院以110年度原訴字第7號受理在案，嗣兩造於110年9月3日成立訴訟上和解（下稱系爭和解，被告丁世達當時有參加和解，經原告於本案追加為被告），有和解筆錄在卷可稽（見本院110年度原訴字第7號卷，下稱原訴卷，第193頁至第194頁）。原告於110年9月30日具狀請求本院繼續審判（見本院110年度續字第1號卷，下稱續字卷，第11頁至第18頁），未逾自和解成立之日起算30日之不變期間，合於前揭規定。
⒊原告於110年4月6日與被告丁世達就系爭土地簽立買賣契約，
同年5月11日移轉該土地所有權予被告高玉香，嗣提起原請求之訴，兩造成立系爭和解，被告丁世達願支付原告70萬元，原告則拋棄系爭土地之所有權等權利，不對被告再為主張，並拋棄其餘請求等情，有上開原訴卷卷宗可參(見原訴卷第193頁至第194頁)。審諸被告丁世達參加系爭和解，同意支付原告70萬元，被告高玉香分文未付；被告於本院審理時亦就系爭土地自認成立借名登記契約（見本院卷第232頁）；再衡以被告上述抗辯，可知非原住民之被告丁世達為能達到實質上為系爭土地所有權人之目的，乃與被告高玉香成立系爭借名登記契約，並與原告就系爭土地成立系爭買賣契約。原告為履行其與被告丁世達間之系爭買賣契約，所為系爭移轉登記等，均係以迂迴方法規避上開規定，以實現非原住民之被告丁世達取得系爭土地所有權之效果。依照上開說明意旨，系爭借名登記契約、系爭買賣契約、系爭移轉登記違反上開規定所揭示之禁止規定，依民法第71條本文規定，均為無效。
⒋承上，系爭和解之基礎係以原告及被告丁世達系爭買賣契約
有效所為之認定性和解，否則被告丁世達無須給付70萬元予原告，既然系爭和解之作成所涉兩造及被告間之上述法律行為效力均係無效，足認系爭和解亦係以迂迴方法，達成上開規定所欲禁止之相同效果行為，亦屬無效。依據前開規定，原告向本院請求繼續審判，於法有據。
㈡原告請求塗銷系爭移轉登記部分，為有理由：
⒈所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前、中段定有明文。
⒉系爭移轉登記既屬無效已如前述，系爭土地當仍屬原告所有
，且系爭借名登記契約、買賣契約又係無效，被告高玉香享有此登記外觀並無法律上之正當權源，有礙原告就系爭土地所有權之圓滿狀態行使，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告高玉香予以塗銷，應屬有據。至於原告請求將系爭土地返還登記之部分，因系爭移轉登記之物權行為自始無效，被塗銷後當然回復前手所有權人即原告之名義，毋庸再命回復或返還登記之必要，本院爰不贅為此諭知。惟此僅為對於原告訴之聲明所作之適當修正，不影響原告此部分聲明全部勝訴之結果。
㈢原告請求確認系爭抵押債權不存在部分，無確認利益：
⒈確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。
⒉原告主張系爭抵押權債權不存在乙節，為被告所否認。因系
爭抵押權是否存在與系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權是否存在並無必然之關係，原告請求確認系爭抵押債權不存在部分，此屬被告間債權債務關係之紛爭，原告並未因該等法律關係存否不明而在私法上有受侵害之危險，原告該部分請求確認之訴，並無受確認判決之法律上利益，故無理由。
㈣原告請求確認被告間系爭抵押權不存在，並請求被告丁世達塗銷系爭抵押權等節，為有理由：
⒈原告主張系爭抵押權不存在，然為被告所否認部分。因原告
主張其為系爭土地之所有權人，並請求被告高玉香塗銷，被告間系爭抵押權是否存在當會影響塗銷後原告對於系爭土地所有權權利狀態為何之判斷，堪認系爭抵押權之存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之。故原告就此部分請求確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。⒉依據上開說明意旨，系爭抵押權之設定，乃係被告丁世達欲
實現非原住民取得原住民保留地所有權效果之一部分作為，亦屬規避原住民保留地開發管理辦法等規定之法律行為，此與一般情形下，確實為供抵押債權擔保，而於原住民保留地上設定抵押權之情形有別，其效力仍屬無效。系爭抵押權設定行為既屬無效，則係爭抵押權即不存在，則系爭土地上有系爭抵押權之登記，構成對原告就系爭土地所有權之妨害。故原告請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第767條第1項中段請求被告丁世達塗銷系爭抵押權等節，均屬有據。
㈤被告辯稱系爭土地始終由潘己安耕作，故原告以耕作權期滿
取得系爭土地所有權具有瑕疵，原告自不得以系爭土地所有權人自居提起本件訴訟之請求乙節，並不可採：
⒈行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其
他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第92條第1項、第110條第3項分別定有明文。是有權機關所為有效行政處分，受處分人應受拘束，基於權力分立原則，普通民事法院除有適法審查權限者外，對以該行政處分的「規制內容」應作為構成要件事實受其拘束，即所謂構成要件效力；另作為行政處分規制內容基礎之「事實與法律認定」，如立法者就該事物本身之特性，無分別做不同規範目的，非有特殊情況，亦應承認其有確認效力。普通法院依前述說明，倘無適法審查權限者，亦應受行政處分效果之拘束(最高法院112年度台上字第413號判決意旨參照)。至無效之行政處分，處分之內容即對任何人皆不生拘束力，民事法院方得逕予否定其拘束力，作成與處分內容相反之認定。然上開所稱無效之行政處分，需其作成之內容或程序上該當行政程序法第111條所規定之重大明顯瑕疵等無效事由，方可認定處分當然無效。且其中所謂重大明顯者，係指瑕疵之程度，不但重大，且無須進行任何調查，任何人皆可一望即知之情形，始可當之。
⒉機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地。原住民
保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記，96年4月25日發布之原住民保留地開發管理辦法第7條、第8條、第17條第1項分別定有明文。足見原告取得系爭土地係因南投縣仁愛鄉公所(下稱仁愛鄉公所)依原住民保留地開發管理辦法設置土地審查委員會，審查原住民保留地土地之分配、無償使用、所有權移轉等申請案件，及陳請核示而准許原告取得系爭土地所有權之行為，係將本屬於國家所有並編定為原住民保留地之土地，透過輔導之方法最終無償移轉予原住民，與一般私經濟行為有別。顯係行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為之行政處分，至為明確。又仁愛鄉公所就系爭土地准許設定耕作權及移轉所有權予原告等行政處分，自上開取得權利之過程觀之，並無一望即知之瑕疵，自無行政程序法第111條所列之各款事由，故並非無效之行政處分。而上開辦法規範意旨在於保障原住民生計，由鄉公所配地、審查是否合乎規定，並決定是否准許設定耕作權、移轉所有權等，屬國家為實現照顧原住民政策所為之高權行為，此部分規範內容並非民事法院得適法審查範疇，核前開說明意旨，本院自應受仁愛鄉公所就系爭土地准許設定耕作權及移轉所有權予原告等行政處分效果之拘束。
⒊雖證人古拉斯‧達那哈(原名沈明德)到庭證稱：我於79年至87
年擔任仁愛鄉鄉長，系爭土地自81年12月21日迄今都是由潘己安使用，主要在種植花卉，有時候會輪作、種植高山蔬菜、青椒蕃茄等。因為仁愛鄉泉南段44之19地號土地是我的，就在系爭土地旁邊，所以我才會知道系爭土地的使用情況等語(見本院卷第280頁)；及證人吳大明到庭證述：系爭土地應該都是潘己安在耕作種菜，80幾年的後我有在系爭土地幫忙種菜，於112年4、5月我還有去這系爭土地找過潘己安，他那時也還是在上面耕作等語(見本院卷第285頁)。惟上情是否會影響仁愛鄉公所准許原告就系爭土地設定耕作權，及後續取得系爭土地所有權等行政處分之效力，依上開說明，涉及有效行政處分是否有違法得撤銷之情形，應由仁愛鄉公所審查判斷，被告如認損及權益，應循行政爭訟程序尋求救濟。是被告爭執原告因此取得系爭土地所有權之適法性，本院無權審查，被告此節抗辯自不足採。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告高玉香將系爭移轉登記塗銷、確認被告間系爭抵押權不存在，並請求被告丁世達應塗銷系爭抵押權登記等節，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項本文。
中 華 民 國 113 年 6 月 24 日
民事第二庭 法 官 葛耀陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 25 日
書記官 王小芬附表土地 面積 （平方公尺） 權利範圍 抵押權設定內容 南投縣○○鄉○○段00○00地號土地 11,037 1/1 登記日期：民國110年5月14日 字號：埔資字第045750號 權利種類：最高限額抵押權 權利人：丁世達 債務人及債務額比例：高玉香，債務全部 設定權利範圍：1/1 擔保債權總金額：新臺幣800萬元 擔保債權總類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償），及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及保証。 擔保債權確定期日：140年5月11日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 其他擔保範圍約定： 1.取得執行名義之費用。 2.保全抵押物之費用。 3.因債務不履行而發生之損害賠償。 4.因債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。 5.依民法規定之遲延利息。