臺灣南投地方法院民事判決112年度勞訴字第3號原 告 廖泳澎被 告 明山別舘股份有限公司法定代理人 林錫侯訴訟代理人 林志勇
田月玲上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國113年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查被告之法定代理人原為林淇園，嗣於本院審理期間已變更為林錫侯，並經林錫侯於民國112年2月10日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第145頁），核無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決要旨參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存在，為被告所否認，是兩造對於僱傭關係存在與否有所爭執，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而該法律地位上之不安及危險，得以確認僱傭關係存在之判決排除之，是原告起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在，經核與前揭規定相符，堪認本件有確認利益。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張略以：㈠原告自111年1月21日起受聘於被告，職稱為園藝人員，月薪
新臺幣（下同）2萬8,000元，負責妖怪村內園藝工作，被告指示園藝以外的工作，一個月2天幫忙清理截油槽、垃圾分類、水溝清理及屋頂清潔，雖然不是原告的工作內容，但原告願意支援，沒有拒絕，但不幫忙開車。
㈡原告因為有安穩僱傭計畫2.0推介卡，有派工令，所以不用簽
立契約，查訪員確認原告薪資2萬8,000元，及工作為園藝人員。被告沒有拿勞動契約給原告，原告也沒有收受勞動契約，被告也沒有向原告催收勞動契約。與被告間之僱傭契約為不定期契約，安穩雇用計畫是不定期契約。
㈢原告就本院卷189頁櫻花樹的修剪，當時樹快死掉了，原告修
剪枯枝，使樹木繼續存活，合於常規。原告有於霧峰林家花園園藝技工7年（有員工證，是做臨時工，勞保是放在宸毅）。原告後來還有在衛生福利部擔任園藝工作，後來發生勞資糾紛，現在沒有做了。原告是農會辦事員，負責肥料到府，負責檢驗稻子判斷稻米產量，且為農家子弟，能操作割草機、吹風機高枝剪及其他工具，無不適任情形，詎被告於111年1月31日無端違法解雇原告，並自111年2月起未依約給付薪資。爰依兩造間勞動契約及勞基法之規定，提起本訴，並聲明：確認兩造間之僱傭關係存在。被告應自111年2月1日起至原告復職日止，按月給付原告2萬8,000元整暨自各該月之次月1日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息。前項聲明，請依職權宣告假執行。訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯略以：㈠被告員工都是一年一聘，試用期間3個月，原告於訂立勞動契
約時，沒有書面契約，僅口頭任用，當時有提供契約，原告來上班時拒簽，雖然拒簽但是還是有讓原告上班，沒有勞工保險局的派工令。依勞動部安穩雇用計畫補助為4個月，主張與原告間僱用期間為4個月，依照就業中心資料，被告認雙方契約為30天僱傭試用期。薪資依據南投就業中心「求職者介紹結果回覆卡」上明確標示月薪2萬7,000元，惟被告有給員工整月出勤未遲到早退者每月1,000元之全勤獎金。
㈡原告於被告應徵農藝及園藝作物栽培人員，竟將被告10餘歲
樹齡、茂密盛開之櫻花樹修剪成奄奄一息，幾近死亡，迄今逾20個月，該樹始長出嫩芽，又縱原告為過失為之，則其園藝專業能力明顯不足。況原告為臺中科技大學會計系畢業，並無園藝專長，毫無修剪花木之專業，且不會使用除草機，對於所擔任之園藝工作顯不能勝任。且原告於除草時，不論究竟是「雜草」或「草花」、「植栽」，不分青紅皂白一律「寸草不留」，期使被告不敢再派工作給原告。被告依其工作表現，顯有勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款「對於所擔任之工作確不能勝任」之情形。況被告經理林志勇已清楚告知原告工作內容「除園藝工作以外，有接受單位主管派遣其他工作（例如駕駛車輛、垃圾分類）之義務」時，原告虛偽表示同意，使被告誤信原告同意該勞動契約而受有損害（嗣拒絕履行同意之勞動契約內容），原告只願意做園藝工作，拒絕執行園藝工作以外被告指示之工作，顯然違反勞動契約，原告所為核屬勞基法第12條第1項第1款「於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞」之行為，故被告自得不經預告終止契約（即解雇），原告僅工作10日，並無勞基法第16條預告期間之適用。
㈢依原告勞工退休金核發明細表中，原告自94年至109年間，沒
有一項工作是相關園藝專業技能的工作，且16年工作經歷中換了超過25個工作，1份工作幾乎沒有待滿超過1年，被告合理懷疑，原告未具備園藝相關專業技能且工作穩定性極差。原告甫上班即告知被告經理林志勇稱：「我來這裡上班，不是你們公司聘我的，我是為了領取南投就業中心安穩雇用計畫的4個月就業獎勵金。」，遂拒絕被告簽署兩造僱傭契約之要求，更拒絕被告副理鐘連勳陪同前往修車廠牽車之要求。原告履歷表中於霧峰林家花園園藝技工7年，朝陽科技大學園藝技工6個月及南投市公所園藝技工資歷之真實性有疑問。
㈣原告在試用期間內，不能勝任工作，被告於111年1月31日依
勞基法第第11條第5款規定終止兩造僱傭契約，兩造僱傭關係至111年1月31日已不存在，被告資遣、解雇原告之程序完全合法，又已依法給付原告薪資、資遣費及非自願離職證明書，反之，原告有勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」情形等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於111年1月14日，由南投就業中心開立安穩雇用計畫僱
用獎助及就業獎勵推介卡媒合職缺，至被告公司擔任園藝技工。
㈡原告於111年1月21日報到時，在員工履歷表上填寫曾為1、霧
峰林家花園園藝技工7年，2、朝陽科技大學園藝技工6個月，3、南投市公所園藝技工。
㈢原告應徵時，被告之經理林志勇清楚明白告知「除園藝工作
以外，有接受單位主管派遣其他工作（例如駕駛車輛、垃圾分類）之義務」。
㈣於111年3月9日在南投縣政府調解，經雙方調解，勞資雙方無法達成共識及協議，調解不成立。
㈤原告僅工作10日，被告於111年1月30日以原告不能勝任工作
為由通知原告終止僱傭關係，並於111年7月4日，將原告10天薪資9,000元、被告主張之資遣費375元存入原告臺灣中小企業銀行草屯分行申設之帳戶。
㈥原告向臺灣南投地方檢察署對被告公司經理林志勇告訴妨害
自由案，業經該署檢察官偵查終結處分不起訴（112年度偵字第9003號）確定。
四、兩造爭執事項：㈠被告以原告不能勝任工作為由終止兩造間僱傭關係是否有理
由？原告請求確認兩造間之僱傭關係存在是否有理由？㈡原告請求自111年2月1日起至原告復職日止，按月給付原告2
萬8,000元整暨自各該月之次月1日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息是否有理由？
五、本院之判斷：㈠按勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得不預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。而所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。
㈡原告對於其所擔任工作確有不能勝任之情，茲說明如下：
⒈證人即被告所屬溪頭妖怪村工務部副理鐘連勳於本院審理時
具結證稱略以：111年1月27日當天因為司機休息無法開車，當天經理林志勇休息，經理麻煩我請原告協助會同我一起去開車，公司有一台車要維修，原告回我他是來應徵園藝工作，原告說司機工作無法配合，回我他只負責園藝工作，這是我在辦公室講的，我後來有跟林志勇經理報備等語（本院卷第415、417頁）。原告雖主張：對於副理鐘連勳要求牽車及相關工作派遣並沒有拒絕，有配合。有曾經拒絕鐘連勳要我載他兒子壞掉的籃球架去竹山修繕，這是上班期間請求我去的，這是他私人的東西不是公司的，鐘連勳沒有請我幫忙牽車，他是要我載他去竹山焊接籃球框等語（本院卷第336-33
7、418頁）。然據被告提出之汽車維修收據，其上日期為111年1月28日，此有收據影本在卷可參（本院卷第443頁），可認證人所述請原告配合牽取公司送修車輛，遭原告拒絕乙節，應堪採信。
⒉證人即被告經理林志勇具結證述略以：原告除草將需要留的
直接鏟除到根部，一般除草會留半尺到一尺左右，原告直接除到根部看到石頭，才認為他不會使用除草機，原告到公司也確實此有做園藝工作，其他工作不太配合，會挑工作做，覺得有危險就不做，例如開車；原告有說他是南投就業中心推介而來，是南投就業中心聘請原告，不是被告公司聘請；公司會給員工一式兩份勞動契約書，如果當天沒有立刻簽，會讓當事人帶走審閱再交回公司，公司有跟原告催繳，但原告沒有繳回勞動契約；有請原告處理垃圾清運，最後原告沒有做，只做園藝，原告說這不是園藝工作，是別人工作不是他的工作，原告也拒絕做垃圾分類，其有針對原告拒絕垃圾分類清運與原告溝通，原告說他是就業中心聘請的，所以只做園藝工作，有跟原告溝通過兩次，最後都無改善，有跟原告說草不能這樣除，原告回應說這是他的專業，原告有對其說，來這裡上班不是公司聘的，原告是為了領安穩僱用計畫四個月就業獎勵金等語（本院卷第418-421頁）。
⒊參以被告抗辯：當時沒有簽訂勞動契約，僅口頭任用，當時
有提供契約，原告來上班時拒簽，但是還是有讓原告來上班等語（本院卷第228頁），原告則稱：有跟勞動部簽訂契約，但我跟被告間沒有契約；因為有安穩僱用計畫2.0推介卡，這個有派工令等語（本院卷第414頁）。就兩造間沒有簽立書面勞動契約之過程觀之，可認原告主觀上認為其受僱於勞動部或南投就業中心，而未與被告簽立書面勞動契約，故上開證人證述原告拒絕配合被告工作之指派各節，應可採信。
⒋由上可知，被告稱原告任職期間，有「原告認為是南投就業
中心推介而來，是南投就業中心聘請原告，不是被告公司聘請原告，因而拒絕園藝以外工作項目」、「拒絕駕駛車輛之派遣工作」等情存在。
㈢參證人林志勇上開證述：有跟原告溝通過兩次，最後都無改
善等情，堪認被告確實有盡督促原告改善缺失，僅因原告以安穩僱用計畫推介至被告而拒絕接受指派工作（本院卷第421頁）。兩造間雖未簽訂勞動契約，然原告應徵時，被告之經理林志勇清楚明白告知除園藝工作以外，原告有接受單位主管派遣其他工作（例如駕駛車輛、垃圾分類）之義務，為兩造所不爭執，故原告除園藝工作外，自有接受派遣其他工作之義務。
㈣基上，原告主觀上顯無心為被告服勞務之意思，已違反履行
勞務給付之義務，顯已無法勝任其職務無訛，且被告已盡督促原告改善缺失，未違反平等待遇原則及解僱最後手段性原則，原告猶違反忠誠義務，自無從期待被告得以藉由調職或其他手段繼續維持兩造勞動契約。準此，原告對於所擔任之工作確有不能勝任之情形，被告依勞動基準法第11條第5款規定，終止兩造間之勞動契約，可見被告終止兩造間之勞動契約，已考量其學識、能力、身心狀況之主客觀因素，善盡勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段督促原告改善缺失，並未違反平等待遇原則及解僱最後手段性原則。從而，被告於111年1月30日依勞動基準法第11條第5款規定事由解雇原告，於法有據，是兩造間勞動契約已於111年1月30日合法終止。原告請求確認兩造間之僱傭關係存在並請求自111年2月1日起按月給付原告每月薪資2萬8,000元，洵屬無據。
六、綜上所述，原告請求確認與被告間之僱傭關係存在，請求被告自111年2月法1日起至原告復職日止，按月給付原告2萬8,000元整，暨自各該月之次月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則假執行之聲請即失所附，應併予駁回。
七、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用之負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
勞動法庭 法 官 蔡志明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 22 日
書記官 張雅筑