臺灣南投地方法院民事判決112年度訴字第174號原 告 陳同貴訴訟代理人 林家豪律師被 告 黃陳暖訴訟代理人 黃安然律師訴訟代理人 黃政圖被 告 黃煌智
潘貞吉上列當事人間確認通行權存在事件，經本院於民國114年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照。本件原告起訴請求確認其所有之南投縣○○市○○○段0000地號土地（下稱重測前184-7地號土地、1827地號土地）就被告黃陳暖、黃煌智所有同段1830地號土地（下稱重測前183地號土地、1830地號土地）、被告潘貞吉所有同段1829地號土地（下稱重測前184地號土地、1829地號土地），如南投縣南投地政事務所民國114年5月7日土地複丈字第087600號土地複丈成果圖（下稱附圖）中暫編地號1830⑴、1829⑴所示位置，面積分別為288.89平方公尺、
121.02平方公尺部分有通行權存在，為被告否認，是原告主張通行被告上開範圍土地之通行權是否存在即屬不明確，而原告此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
二、被告潘貞吉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：原告所有之1827地號土地種植鳳梨使用，然1827地號土地遭第三人土地圍繞，無可對外聯絡通行之道路而形成袋地，需通行他人土地對外連通至公路（即南投縣南投市八卦路）。而通行方案中最適切且侵害最小者，為以被告黃陳暖、黃煌智所有之1830地號土地及被告潘貞吉所有之1829地號土地（下與1830土地合稱系爭土地）如附圖A方案所示1830⑴、1829⑴部分，通行寬度3公尺、面積各為288.89平方公尺、121.02平方公尺（下稱系爭通行方案）為通行。
系爭通行方案對於被告使用系爭土地之完整性無影響，能繼續整理規劃利用，爰依民法第787條第1項前段、第788條規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認原告就被告黃陳暖、黃煌智所有1830土地如附圖所示暫編地號1830⑴部分面積之土地（288.89平方公尺），有通行權存在。㈡確認原告就被告潘貞吉所有1829地號土地如附圖所示暫編地號1829⑴部分面積之土地（121.02平方公尺），有通行權存在。㈢被告黃陳暖、黃煌智、潘貞吉於上開土地範圍內，應容忍原告通行，且不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為，暨應容忍原告開設道路。
二、被告答辯略以：㈠被告黃陳暖、黃煌智：1827地號土地早年係經分割前1829地
號土地（即現今同段1840地號土地，下稱1840地號土地）上之既成道路對外通行，原非袋地，顯然不符民法第787條之規定，原告起訴顯屬權利濫用。而1840地號土地固已遭所有權人封閉，使1827地號土地成為袋地，但1840地號土地現況為荒地，1830地號土地則為茶園，如以1830地號土地為通行，將使被告黃陳暖、黃煌智之權益受損，原告應向1840地號土地之所有權人為訴訟請求，方係侵害最小之通行方法，故被告黃陳暖、黃煌智均不同意原告以系爭通行方案通行系爭1830土地；縱應通行，亦應以通行寬度2.5公尺為度，原告並應支付償金等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告潘貞吉未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用時，除
因土地所有權人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；及有通行權人於必要時，得開設道路，民法第787條第1項、第2項前段、第788條第1項前段定有明文。其規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。所謂必要範圍，應依社會通常觀念，就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，綜合判斷是否為損害周圍地最少之最適宜通路（最高法院109年度台上字第2474號判決參照）。次按袋地通行權紛爭事件，當事人就袋地通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，待確認通行權後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況、相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不受當事人聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質（最高法院111年度台上字第1201號、110年度台上字第2771號判決參照）。經查：
⒈原告主張其為1827地號土地之所有權人，1827地號土地現為
與公路無適宜聯絡之袋地；其南側有一約2米半農路往東通行至重測前184-15地號土地即無出路，往西通至重測前184地號土地南側與重測前183地號土地交界處，無對外通路，1827地號土地南北兩側均為大斜坡，重測前183、184、184-8、184-1地號土地為周圍鄰地。被告黃陳暖、黃煌智為1830地號土地所有權人；被告潘貞吉為1829地號土地所有權人等事實，有1827、1830、1829地號土地第一類謄本、地籍圖之網路便民服務系統查詢資料、現場照片（見本院卷二第9頁、第5頁、第7頁、卷一第21頁、第27-29頁）等件為證，復經本院會同原告及南投縣南投地政事務所於112年12月1日履勘現場查明屬實，製有履勘筆錄、複丈成果圖、重測後複丈成果圖附卷可稽，應堪信為真實（見本院卷一第277-282頁、第299頁、第301頁、本院卷二第53頁）。
⒉原告主張之系爭通行方案為經由系爭土地南側地籍線向北畫
出3米之寬度作為1827地號土地對外通行道路。惟上開路線並非損害周圍地最少之處所及方法，理由如下：①63年間，重測前184-6地號土地北側前段標示有「7.北C內」
，後段連接重測前183地號土地「7.北B外」、連接重測前184-6地號土地北側中後段「7.北D內」、「7.北A內」，於63年地籍調查時，該北B外、北C內、北D內均記載為代表號7即「道」；重測前184-6地號土地南側後段、重測前184-1地號土地南側標示有「示9南A」為溝，有63年7月25日南投縣南投市地籍調查表在卷可按（見本院卷一第471頁）。可認重測前184-6地號土地北側前段，所在位置即約略為現在1840地號土地北側前、中段，曾供通行使用。另1827地號土地北側為大斜坡，無法通行，業經本院至現場勘驗屬實，有勘驗測量筆錄可稽（見本院卷一第277頁），是就1827地號土地附近土地地勢以觀，重測前184地號土地之各子地即重測前之同段184-9、184-8、184-7、184-11等地號土地，並無法從北側對外通行。由此可認63年間重測前184-17地號土地（即重測後之1840地號土地）、重測前184-18地號土地北側部分已供作道路使用，供重測前同段184等地號土地對外通行。
②從1840地號土地108年3月、104年3月之GOOGLE地圖街景圖可
明顯看見1840地號土地北側，確實存有農路，此有GOOGLE街景列印圖片可參（見本院108年度訴字第446號卷第269頁、第331頁）。另據農業部林業及自然保育署航測及遙測分署攝影像圖所示（見本院卷一第497-505頁），亦可明確看出63年至105年間，重測前184-1地號土地、184-18地號土地、184-17地號土地即重測後1840地號土地之北側有明顯路跡。
上開圖像資料均與前揭地籍調查表所示路線形態大致一致，由最內之重測前184-1、184-8地號土地，沿重測前184-1地號土地、合併前184-6地號土地北側（合併過程詳下述）、重測前184-17、184-18地號土地北側，由內而外以接近平直通道對外通行，堪認重測前184-17地號土地即1840地號土地北側實際存有農路供通行，且已行之有年。
③另63年7月間，重測前184-1地號土地與重測前184-6地號土地
合併為重測前184-1地號土地，此有南投縣南投市區地籍調查表可參（見本院卷一第469頁、第473頁）；復於94年1月間，重測前184-1地號土地再分割出重測前184-17地號土地，有南投縣南投地政事務所94年1月26日土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷一第475頁）；又於103年5月，重測前184-1地號土地再分割出184-18地號土地，並有土地登記第一類謄本可參（見本院卷一第173頁）。是以，1840地號土地、重測前184-18地號土地，均分割自重測前184-1地號土地。
重測前184-6地號土地南側後段、重測前184-1地號土地南側標示有「9南A」為溝，並已說明如上，且1840地號土地南側連接八卦路位置，處於兩條路之交岔路口，出入安全堪慮，有上開南投縣南投市區地籍調查表、地籍圖可參（見本院卷一第21頁、第471頁），故重測前184-18、184-1地號土地一旦有對外通行之需要，因1840地號土地分割自重測前184-1地號土地，故1840地號土地北側亦為重測前184-18、184-1地號土地對外通行最適當之路線。故綜合考量上情，通行1840地號土地北側對外連接，亦可一併解決重測前184-18、184-1地號土地對外通行之問題。故就周圍地整體利用角度觀察，1827地號土地通行1840地號土地對外聯絡，應為損害較小之處所及方案。
④至1830、1829地號土地面積雖大於1840地號土地，如以3米寬
度為通行範圍，通行1840地號土地所佔比例大於通行1830、1829地號土地。然通行方案所占第三人土地面積之比例，固為是否合乎周圍地侵害最小通行方案之重要考量依據，但尚非唯一，否則立法者自無賦予法院裁量餘地必要，足見全體利害關係人利益增減之綜合判斷，方為受訴法院決定最少損害周圍地之判斷基礎。1840地號土地、重測前184-18及重測前184-1地號土地自63年間起即已開始供重測前184地號（母地、子地）等多筆地號土地對外通行，已如上開②所述；且1840地號地主柯茂池曾於本院108年度訴字第446號確認通行權事件具狀自承：其所有重測前184-17地號土地最早係分割自同段重測前184地號土地，當時重測前184地號土地之所有權人係為自己載運鳳梨一時方便，因而開闢一條小路，並非供公眾通行之用，現況亦僅有栽種鳳梨之地主因載運而農用，均非供公眾通行所用等語（見本院108年度訴字第446號卷第92-93頁）。是以，縱本院職權調查後仍無法認定1840地號土地分割自重測前184地號土地，然依上開柯茂池另案陳述內容，亦可認定重測前184地號母地早期有以1840號土地北側對外通行。故1827地號土地以1840地號土地對外通行，自屬損害權益最少之通行處所及方法，並合於當地多年來通行慣行。雖1840地號土地所有權人在與1830地號土地相鄰界線設定鐵皮阻擋通行，然此僅係變更現況，無礙本院認定其設定處即為過往供重測前184地號母地、子地對外通行之路徑。
⑤綜上所述，原告主張之系爭通行方案，未考量上開最適當之
通行慣行路線，而逕行主張穿越1830地號土地、1829地號土地南側之通行方案，尚難認其所提方案為「損害最少之處所及方法」，未符民法第780條第2項之規範意旨。暨原告主張系爭通行方案土地範圍內，被告應容忍原告通行且不得設置障礙物或為任何妨礙通行之行為暨應容忍原告開設道路，均屬無據。
㈡有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之
處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第787條第3項準用第779條第4項亦有明定。是以當事人主張民法第787條規定之袋地通行權，基於程序選擇權，可提起確認之訴及形成之訴，前者係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行之權利，後者係依民法第787條第3項準用同法第779條第4項規定，請求法院就鄰地損害最少之處所及方法酌定其通行之範圍。經查，原告已表明本件通行權訴訟為形成之訴（見本院卷一第484頁），本院自得於原告聲明特定之被告及土地範圍內，就本件所有方案依職權擇定原告得通行之損害最少處所及方法，不受原告聲明請求通行處所及方法為限。惟若有相異通行土地上之數通行方案，原告應將本案已浮現之所有通行方案之不同周圍地所有人列為被告，否則法院縱認原告聲明範圍外通行土地之通行方案，係對周圍地損害最少之處所及方法，基於處分權主義，仍應受原告聲明確認之土地範圍所拘束，應駁回原告之訴。而原告僅得通行1840地號土地，已如前述，則揆諸上開說明，本院即受原告聲明之拘束，僅能就原告所請求之特定通行處所及方法審酌是否屬損害最少之處所及方法，從而，原告主張其對被告黃陳暖、黃煌智所有之1830地號土地；被告潘貞吉所有之1829地號土地有通行權存在，暨被告應容忍原告通行且不得設置障礙物或為任何妨礙通行之行為暨應容忍原告開設道路，均無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 6 月 26 日
民事第一庭 法 官 蔡志明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 27 日
書記官 張雅筑