臺灣南投地方法院民事判決112年度訴字第263號原 告 吳友仁訴訟代理人 王庭鴻律師複 代理人 賴銘耀律師被 告 吳秋芳訴訟代理人 吳友悌上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國113年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。被告應將前項抵押權之設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠原告為坐落南投縣○○鎮○○段00地號土地（下稱系爭土地）之
所有權人，被告於民國104年4月24日經登記為系爭土地之普通抵押權人，抵押權設定登記內容如附表所示，系爭抵押權所擔保之債權為96年間美金20萬元之借款（下稱系爭借款），然系爭借款債權業經原告以新臺幣（除表明幣別外，下同）600萬元清償完畢而不存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦隨之消滅，而系爭土地有系爭抵押權之設定登記存在，對原告之所有權即有妨害，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求原告塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈡並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告抗辯略以：㈠兩造為兄妹關係，系爭抵押權設定登記緣由係因原告於96年
間向被告借款美金20萬元，並約定隔年償還，惟原告屢屢拖欠，後兩造父親於100年間死亡，原告拖延至000年0月間始辦理遺產繼承登記，因原告積欠被告系爭借款遲未償還，繼承土地又未辦理分割，唯恐原告再以系爭土地借款，故設定系爭抵押權與被告，以擔保系爭借款之清償及分割協議之履行。嗣原告於112年4月11日前陸續償還被告合計600萬元，惟依匯率計算顯不足清償系爭借款本金，又兩造就系爭借款雖未約定利息，然應以週年利率5％或依票據法第28條第2項規定之週年利率6％計算自96年借款至今之利息，故系爭抵押權所擔保之系爭借款尚未足額清償，且原告尚未履行分割協議，自不得塗銷系爭抵押權。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項亦有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。經查：原告起訴主張系爭抵押權所擔保之債權為系爭借款債權，業經原告以600萬元清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，為被告所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，實有不明，原告法律上地位存有不安之狀態，且此不安之狀態，能以本件確認判決將之除去，依前揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，自屬有據。
㈡原告主張其為系爭土地之所有權人，於96年間向被告為系爭
借款，借款當時並未約定匯率及利息，後為擔保系爭借款之清償，原告遂以系爭土地設定系爭抵押權與被告、系爭借款業經原告清償600萬元之事實，業據其提出系爭土地登記第一類謄本、被告同意書、被告配偶黃禮一合作金庫銀行存摺封面、原告匯款申請書回條（本院卷第21至23、143至145、155至223頁）為憑，並有南投縣埔里地政事務所112年9月11日埔地一字第1120009456號函檢送土地登記申請書及抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書）等件（本院卷第45至57頁）在卷可佐，且為被告所不爭執（本院卷第67、10
2、240頁），堪信為真實。㈢原告另主張系爭借款業以600萬元清償完畢，系爭抵押權所擔
保之債權已消滅而不存在，應予塗銷乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點為：⒈系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，原告是否清償完畢？⒉系爭抵押權所擔保之債權，是否尚有原告應依被告於113年2月26日所陳報分割圖履行之義務？經查：
⒈為辦理系爭抵押權設定登記，原告已開立發票日為102年3月7
日、票面金額600萬元、受款人為被告及其配偶之本票1紙（下稱系爭本票）交被告收執，此有系爭本票（本院卷第147頁）附卷可參，並為被告所不爭執（本院卷第241頁），堪認兩造就系爭借款已合意應以600萬元清償，而原告既已清償600萬元，則系爭借款債權即歸於消滅而不存在。
⒉被告雖以系爭本票係原告自行開立與被告，及系爭抵押權設
定契約書上記載擔保債權總金額720萬元，抗辯兩造並未合意系爭借款以600萬元清償等語。然由被告自承系爭本票係為設定系爭抵押權所開立、系爭抵押權設定契約書上所載「102年3月28日借款及支票週轉債權」並不存在，被告於收受系爭本票時並未向原告表明債權不只600萬元或金額有誤等語（本院卷第241頁），足見兩造於設定系爭抵押權時已合意系爭借款應以系爭本票票面金額600萬清償。況依被告所辯，系爭借款之還款金額應以約定還款期限之96年10月29日匯率計算（本院卷第105頁），則美金20萬折合新臺幣僅648萬3,000元（200,000×32.415＝6,483,000），亦與系爭抵押權設定契約書記載擔保債權總金額720萬元不符，是被告此部分抗辯，難認可採。
⒊被告又抗辯原告應償還系爭借款之金額，應加計按週年利率5
％計算，或系爭本票應按週年利率6％計算之利息等語。惟按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，此觀民法第203條規定即明，而兩造就系爭借款並未約定利息，已為兩造所不爭執，則系爭借款因未約定應付利息，自無前開規定之適用。又發票人得記載對於票據金額支付利息及其利率；利率未經載明時，定為年利六釐，票據法第28條第1、2項固有明文，然觀諸系爭本票，發票人並無對於票據金額支付利息之記載，則系爭本票發票人即無應支付利息之義務。從而，被告抗辯原告並未清償系爭借款按週年利率5％或系爭本票票面金額按週年利率6％計算之利息，均不足採。
⒋被告另抗辯系爭抵押權所擔保之債權尚包含原告應依被告於1
13年2月26日所陳報分割圖履行之義務，原告尚未履行完畢等語。然參酌系爭抵押權設定契約書所記載擔保債權種類及範圍，僅記載「民國102年3月28日之借款及民國102年3月28日支票週轉債權」，就其他擔保範圍及申請登記以外之約定事項則均記載「無」（本院卷第53頁），佐以證人周淑燕即辦理系爭抵押權設定登記之地政士到庭證述：系爭抵押權之債權為兩造間之借貸關係，債權內容如抵押權設定契約書上所載，辦理系爭抵押權設定時，雖另有簽署遺產分割繼承契約書，但辦理系爭抵押權設定登記時，並不知悉兩造間有無特別約定原告要辦理分割登記後，被告始塗銷系爭抵押權之約定等語（本院卷第248、249頁），足認系爭抵押權所擔保之債權僅有兩造間之系爭借款，且兩造間亦無原告應依被告於113年2月26日所陳報之分割圖履行後，始得塗銷系爭抵押權之約定。是被告此部分所辯，亦不足採。
⒌基上，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，業經原告以600萬
元清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，故原告訴請確認被告就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。又抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。經查：系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，業經認定如上，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅，而系爭土地仍有系爭抵押權設定登記之外觀存在，依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押債權並不存在或抵押權已歸於消滅，而抵押權登記仍存在，自屬妨礙所有權之圓滿行使狀態，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，亦屬有據。
四、綜上所述，原告訴請確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據，核與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
民事第一庭 法 官 曾瓊瑤以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 7 日
書記官 陳彥汶附表：
土地 權利人 抵押權登記內容 南投縣○○鎮○○段00地號土地 吳秋芳 登記日期：104年4月24日 字號：埔資字第039640號 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣720萬元正 擔保債權種類及範圍：民國102年3月28日之借款及民國102年3月28日支票週轉債權。 清償日期：民國105年3月27日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 債務人及債務額比例：吳友仁，全部 權利標的：所有權 標的登記次序：0002 設定權利範圍：2分之1 證明書字號：104埔他資字第000986號 設定義務人：吳友仁