臺灣南投地方法院民事判決112年度訴字第543號原 告 賴梓衡訴訟代理人 廖健智律師
宋羿萱律師複 代理人 于小文被 告 洪旭斌訴訟代理人 張績寶律師複 代理人 黃汶茜律師被 告 黃南耀上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，經本院於民國114年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告洪旭斌應將原告所有坐落南投縣○里鎮○○段000地號土地上如附圖二所示編號A-1面積80.42平方公尺之擋土牆、編號A-2面積19.81平方公尺之擋土牆、編號B面積3.21平方公尺之鐵架（水塔）、編號C面積50.33平方公尺之建物、編號D面積0.11平方公尺之矮石堆拆除騰空；及將如附圖一所示編號A面積303.11平方公尺之土地騰空，並編號A土地返還原告。
二、被告黃南耀應將原告所有坐落南投縣○里鎮○○段000地號土地上如附圖一所示編號B1面積1.21平方公尺之建物、編號B2面積6.33平方公尺之鐵皮增建拆除騰空，並將該部分土地返還原告。
三、被告洪旭斌應給付原告新臺幣2萬0,966元，及自民國113年3月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、被告黃南耀應給付原告新臺幣1,236元，及自民國113年3月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
五、原告其餘之訴駁回。
六、本判決第1、3項，於原告以新臺幣17萬元為被告洪旭斌供擔保後，得假執行。但被告洪旭斌如以新臺幣50萬5,942元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、本判決第2、4項，於原告以新臺幣1萬元為被告黃南耀供擔保後，得假執行。但被告黃南耀如以新臺幣2萬9,860元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、原告其餘假執行之聲請駁回。
九、訴訟費用被告洪旭斌負擔百分之94，被告黃南耀負擔百分之6。事實及理由
壹、程序方面：被告黃南耀未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：⒈原告為南投縣○里鎮○○段000地號土地、同段767地號土地（下
分別稱751、767地號土地，合稱系爭土地）之所有權人。被告洪旭斌為同段750地號土地（下稱750地號土地）之所有權人，門牌號碼南投縣○里鎮○○路000○0號未辦保存登記建物（下稱406之1號建物）為被告洪旭斌所有。被告黃南耀為同段766地號土地（下稱766地號土地）之所有權人之一，門牌號碼南投縣○里鎮○○路000號未辦保存登記建物（下稱114號建物）為被告黃南耀所有。
⒉系爭土地經重測，發現被告洪旭斌占用原告所有751地號土地
，占用範圍如南投縣埔里地政事務所收件日期民國113年4月26日埔土測字第110800號複丈成果圖（下稱附圖一）及附表一所示編號A部分，其上並有如南投縣埔里地政事務所收件日期114年3月7日埔土測字第56200號複丈成果圖（下稱附圖二）及附表一所示編號A-1、A-2、B、C、D之地上物（下稱751地號土地地上物），面積分別如附表一所示；被告黃南耀占用原告所有767地號土地，占用範圍如附圖一、附表二所示編號B1、B2、C之地上物（下稱766地號土地地上物）。被告2人就前開占用部分並未經過原告同意，應屬無權占用，是被告洪旭斌應將751地號土地地上物拆除騰空、被告黃南耀應將766地號土地地上物拆除騰空，並將占用土地返還原告。⒊被告2人無合法權源占用系爭土地，係無法律上之原因而受利
益，致原告受有不能使用系爭土地之損害，原告自得請求被告2人給付自民事起訴狀繕本送達翌日起回溯5年相當於租金之不當得利，洪旭斌部分共新臺幣（下同）3萬3,948元【計算式：280元/平方公尺X8％X303.11平方公尺X5年＝3萬3,948元】；被告黃南耀部分共2,003元【計算式：280元/平方公尺X8％X17.89平方公尺X5年＝2,003元】，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如本院認請求黃南耀拆除附表二編號B1所示地上物為無理由，則原告備位請求黃南耀應自114年1月1日起，按年給付原告27元，及自應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒋爰先位依民法第767條第1項前段、中段及第179條規定，備位
依民法796條之1第2項準用796條第1項規定，提起本件訴訟等語。
⒌並聲明：
⑴先位聲明：
①被告洪旭斌應將751地號土地上之751地號土地地上物拆除騰
空，及如附圖二及附表一所示編號A面積303.11平方公尺之土地騰空返還返還原告。②被告黃南耀應將767地號土地上之767地號土地地上物拆除騰空並將該部分土地返還原告。③被告洪旭斌應給付原告33,948元及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。④被告黃南耀應給付原告2,003 元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑤願供擔保，請准宣告假執行。⑵備位聲明：被告黃南耀應自114年1月1日起，按年給付原告27
元，及自應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告答辯略以：㈠被告洪旭斌部分：
⒈750地號土地於98年重測前之88年至96年間，歷次測量結果均相同
，而被告洪旭斌係於89年鑑界後施作擋土牆，嗣於92年至93年間興建406之1號建物，當時並未有逾越界址，占用系爭土地之情，係因98年間土地位移、測量儀器技術增進等因素，被告配偶及原告重新指界，致重測後發生751地號土地遭擋土牆、被告洪旭斌所有之地上物占用之結果，非可歸責於被告洪旭斌。
⒉倘被告洪旭斌須拆除占用部分，須花費高昂費用及社會成本
暨致被告洪旭斌所有之建物毀壞及不堪使用，且恣意挖除擋土牆，勢必波及擋土牆旁之建物地基，並導致附近建物倒塌。又被告洪旭斌占用751地號土地面積甚微，對原告損害微小，則原告為謀私利之周全與現場公共利益之損害，顯然嚴重失衡，是原告請求被告洪旭斌拆屋還地係屬權利濫用。
⒊原告請求相當於租金之不當得利部分，系爭土地坐落於埔里鎮新生
段，附近多為民宅，距離市區仍需10分鐘路程，依其交通狀況、工商繁榮程度等情，被告洪旭斌認應以申報地價年息4％計算相當於租金之不當得利，較為適當，是原告以年息8％為計算，顯屬不當，應予駁回。㈡被告黃南耀未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、原告與被告洪旭斌間不爭執事項（見本院卷第282頁）：㈠原告為系爭土地之所有權人。
㈡被告洪旭斌為750地號土地之所有權人，406之1號建物為被告
洪旭斌出資興建，該建物未辦保存登記，被告洪旭斌為所有權人及事實上處分權人。
㈢原告主張地上物、建物占用部分土地係依附圖二、附圖二所
載範圍與面積：被告洪旭斌占用如附圖二所示編號A部分面積共303.11平方公尺。
㈣被告洪旭斌占用原告所有751地號土地如附圖二所示編號A土地（含附圖二編號A-1、A-2，B、C、D地上物）。
四、原告與被告洪旭斌爭執之事項：㈠原告請求被告洪旭斌拆除751土地地上物並返還編號A土地，
是否構成權利濫用？㈡原告請求相當於租金之不當得利是否有理由？金額多少為適
當？
五、本院之判斷：㈠系爭土地為原告所有，如附圖一、二及附表一、二所示範圍
土地及地上物，分別為被告洪旭斌、黃南耀占用或興建等情，業據到庭被告洪旭斌所不爭執，並有原告提出之系爭土地所有權狀、航照圖、坐落南投縣○里鎮○○路000號南投縣政府稅務局房屋稅籍證明書、750地號土地、766地號土地及系爭土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、現場照片、本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第33-35頁、第45頁、第89頁、第103-122、第147-149頁），堪認屬實。
㈡被告黃南耀無權占有部分：
原告主張766地號土地地上物為無權占有，被告黃南耀復未提出其有權占有766地號土地之相關證明，故原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告黃南耀拆除767地號土地地上物，並將該部分土地返還予原告，均為有理由，應予准許。
㈢原告請求被告洪旭斌拆除751地號土地地上物並返還附表一編
號A所示範圍之土地，並非權利濫用：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任
，民事訴訟法第277條本文定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。本件被告洪旭斌既不爭執其占用原告所有如附表一編號A所示範圍之土地，被告洪旭斌抗辯其非無權占有，自應就其有合法占有權源之利己事實負舉證之責。再者，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條定有明文。則民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。
⒉經查：
⑴被告雖抗辯依據舊測量結果興建如附表一所示編號A-1、A-2
之擋土牆（下稱擋土牆）及406之1號建物，興建時並未越界，是土地重測導致擋土牆、406之1號建物造成越界，且原告購買751地號土地時，明知現場實況之前提下，仍予購買，足認其亦接受興建擋土牆形成之地形，被告係基於信賴地政測量並作成之鑑界結果而興建擋土牆及406之1號建物，且原告當時均未有異議，倘因重測後之結果與歷次不符，導致擋土牆及406之1號建物有占用751地號土地之情，使被告須拆除占用部分，並因此花費高昂費用及社會成本暨致406之1號建物毀壞及不堪使用，顯違反事理公平及誠信原則云云。然而，據被告提出之750地號土地（重測前為生蕃空段56-20地號），即認從88年至96年間的歷次測量結果均相同，根據被告提供圖資顯示（見本院卷第191-201頁），其上僅有界樁，並未標示出擋土牆或406之1號建物之位置，均無法證明重測前擋土牆或406之1號建物位於被告所有750地號土地界址之內。換言之，即無法證明被告並未越界。
⑵被告另抗辯原告買受751地號土地時已接受興建擋土牆後形成
之地形云云。惟原告買受751地號土地之時間為89年7月12日，有751地號土地登記第一類謄本可稽（見本院卷第107頁），被告雖稱於89年3月3日第一次複丈成果圖作成後，即興建擋土牆完成，92-93年興建406之1號建物等語（見本院卷第327-328頁）。惟經本院職權查詢航照圖資料，由航照圖圖資顯示，擋土牆於93年7月14日，尚未出現在航照圖圖資內，至94年7月1日所示航照圖，則可見擋土牆輪廓，此有航照圖圖資列印資料可參（見本院卷第339頁），足見擋土牆應於9
3、94年間興建；另由航照圖圖資顯示，406之1號建物於95年5月22日，尚未出現在航照圖圖資內，至96年7月21日所示航照圖，始見406之1號建物輪廓，此有航照圖圖資列印資料可參（見本院卷第337頁），足認406之1號建物應於95、96年間興建。依此期間推論，原告買受751地號土地時間，係在被告興建擋土牆之前，即無被告所稱原告購買751地號土地時接受興建擋土牆形成之地形。是被告上開所辯，即無足採。
⑶至被告抗辯406之1號建物及南投縣政府警察局埔里分局隆生
派出所（下稱隆生派出所）均坐落於擋土牆上方土地，與751地號土地具有明顯高地落差，若恣意挖除擋土牆，勢必波及隆生派出所等建物之地基，並導致406之1號建物倒塌之危險，原告主張被告應將751地號土地地上物占用部分拆除，並將土地返還原告，已構成權利濫用情形云云。惟原告本於土地所有人之地位，請求無權占有人，返還無權占有之土地，且被告無權占有使用751地號土地已20餘年之久，反之原告所有權受損害亦已達20餘年之久，其所受之損害亦難謂非鉅，則原告請求被告返還無權占有之751地號土地應屬正當權利之行使，難認有權利濫用。被告固又辯稱拆除751地號土地上之建物、擋土牆，有公共危險之虞云云。然而，被告並未舉證以實其說，況751地號土地之93年間之現狀本無擋土牆，原告主張拆除751地號土地上之擋土牆，不過為回復93年間之原狀，則該原狀如即有地基流失之風險，自應由被告加以證明。且被告既係無權占有751地號土地之人，其即負有拆除占有751地號土地地上物，返還土地之義務，其於履行義務之際，自應注意拆除之安全，作好必要之防護及補強措施，自不得以此作為拒絕拆除返還之理由。
㈣綜上，被告抗辯原告權利濫用而無權請求被告拆除751地號土
地地上物並返還土地乙節，自無所據。從而，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除751地號土地地上物並騰空返還如附表一所示編號A土地予原告，於法即屬有據，應予准許。
㈤原告請求相當於租金之不當得利是否有理由？金額多少為適
當？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。（最高法院61年台上字第1695號裁判要旨參照）。城市地方租用基地建築房屋之租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過土地申報總價年息百分之10為限。所謂土地之總價額，依土地法施行法第25條規定，係指土地所有人依土地法申報之地價即法定地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號裁判要旨參照）。
⒉經查：被告占用如附圖一、二及附表一、二編號部分之土地
，確受有相當於租金之利益，致原告有不能使用土地之損害，故原告請求被告給付不當得利，即屬有據。爰審酌系爭土地坐落於南投縣埔里鎮新生段，附近有隆生派出所，距離市區約5分鐘路程，並非位處商業鬧區可卷，交通狀況尚可，附近多為農牧用地，並有少數民宅，有航照圖及Google地圖導航資料可參（見本院卷第45頁、第349頁）。本院斟酌系爭土地周遭環境、利用情形等情，認原告主張以申報地價之年息8%計算，實屬過高，應以該土地申報地價之年息5%計算租金為適當。再者，系爭土地於107、109至112年之申報地價依序為每平方公尺264元、280元，有系爭土地登記第二類謄本可參（見本院卷第49-51頁）。基上，原告請求被告黃南耀給付如附表三所示之不當得利及請求被告洪旭斌給付如附表四所示之不當得利分別為1,236元、20,966元，即屬有據。
㈥按預備訴之合併，係以先位之訴不合法或無理由，為後位之
訴的判決條件，先位之訴有理由，後位之訴即無庸判決。本件原告提起預備訴之合併，上開本院認其上開先位有理由部分，就其備位依民法第796條之第2項準用第796條第1項等規定請求，自無庸判決，併此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告洪旭斌拆除751地號土地地上物，並返還如附圖一所示編號A部分之土地；請求被告黃南耀拆除751地號土地地上物，並返還該占用部分之土地及依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告洪旭斌、黃南耀各給付2萬0,966元、1,236及該部分金額均自起訴狀狀繕本送達之翌日（即113年3月9日）至清償日止按年息5%計算之利息，均屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，尚乏所據，應予駁回。
七、按原告或被告有多數之共同訴訟且合併判決時，與「以一訴主張數項標的」之情形，在法院「所命給付」之金額部分，實質上相同，是以，均應合併計算其金額或價額，以定其得否依職權宣告假執行。本件原告、被告洪旭斌均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴之部分，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金後准許之；本院並依職權宣告被告黃南耀供一定擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部份，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 9 月 23 日
民事第一庭 法 官 蔡志明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
書記官 張雅筑附圖一：南投縣埔里地政事務所收件日期113年4月26日埔土測字第110800號複丈成果圖附圖二：南投縣埔里地政事務所收件日期114年3月7日埔土測字第56200號複丈成果圖附表一：被告洪旭斌占用750地號土地部分編號 占用情形或地上物 面積（平方公尺） 備註 A 全部範圍 303.11 附圖一 A-1 擋土牆 80.42 附圖二 A-2 擋土牆 19.81 附圖二 B 鐵架（水塔） 3.21 附圖二 C 建物 50.33 附圖二 D 矮石堆 0.11 附圖二 合計 303.11（編號A部分面積包含編號A-1、A-2，B、C、D地上物）
附表二：被告黃南耀占用坐落766地號土地部分編號 地上物 面積（平方公尺） 備註 B1 建物 1.21 附圖一 B2 鐵皮增建 6.33 附圖一 C 鐵籠 10.35 附圖一 合計 17.89
附表三：被告黃南耀不當得利部分期間 申報地價 (每平方公尺) 期間天數/年數 計算式 (小數點以下四捨五入) 備註 107年12月15日至107年12月31日 264 共17日 264×17.89×5%×17/365=11 108年 264 1年 264×17.89×5%=236 109年 280 1年 280×17.89×5%=250 110年 280 1年 280×17.89×5%=250 111年 280 1年 280×17.89×5%=250 112年1月1日至112年12月14日 280 共348日 280×17.89×5%×348/365=239 總計 1236
附表四：被告洪旭斌不當得利部分期間 申報地價 (每平方公尺) 期間天數/年數 計算式：元 (小數點以下四捨五入) 備註 107年12月15日至107年12月31日 264 共17日 264×303.11×5%×17/365=187 108年 264 1年 264×303.11×5%=3998 109年 280 1年 280×303.11×5%=4244 110年 280 1年 280×303.11×5%=4244 111年 280 1年 280×303.11×5%=4244 112年1月1日至112年12月14日 280 共348日 280×303.11×5%×348/365=4049 總計 20966