臺灣南投地方法院民事判決112年度重訴字第17號原 告即反訴被告 陳昭瑜訴訟代理人 陳浩華律師複 代理人 宋郁明
陳博芮被 告即反訴原告 邱秀勤
劉月美共 同訴訟代理人 蔡亞玲律師兼 共 同訴訟代理人 劉瑞鳳上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國112年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、本訴訴訟費用由原告負擔。
三、確認反訴被告對反訴原告如附表二所示抵押權所擔保之債權不存在。
四、反訴被告應將如附表二所示之抵押權登記及流抵約定予以塗銷。
五、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。事實及理由
一、本訴部分：㈠原告起訴主張略以：
⒈訴外人劉信儂、被告邱秀勤向原告借款，被告於民國106年1
月20日以如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）以供擔保上開借款，且於流抵約定欄載明：債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人（即原告）所有（下稱系爭流抵契約）等語。
⒉又劉信儂及被告邱秀勤、劉瑞鳳於附表三所示之時間分別簽
立借款契約書（兼借據）（下合稱系爭借款契約書）向原告借款，累計借款總額新臺幣（下同）13,182,969元，扣除已還款之金額，迄今仍積欠6,466,009元未清償。因此，依系爭流抵契約之約定，被告應將系爭不動產所有權移轉登記予原告。爰依系爭流抵契約提起本訴，並聲明：被告應將系爭不動產所有權移轉登記予原告。
㈡被告則抗辯略以：
⒈被告邱秀勤為劉信儂之母，被告劉瑞鳳、劉月美為劉信儂之
妹，劉信儂於106年1月25日死亡後，由被告劉瑞鳳、劉月美以分割繼承為登記原因取得系爭不動產所有權。被告當初將不動產所有資料及個人證件交予訴外人張亦媗地政士代為辦理相關過戶事宜，卻在被告不知情下遭辦理設定系爭抵押權，則兩造間並無設系爭扺押權之合意。
⒉系爭借款契約書固記載：「甲方同時提供其名下南投縣○○鄉○
○巷00號之建物及其坐落基地供乙方設定最高限額抵押權800萬正，作為債務清償及利息之擔保」等語。然而：
⑴南投縣○○鄉○○巷00號之未辦理保存登記建物，基地係坐落南
投縣○○鄉○○段000地號土地（下稱921土地），惟劉信儂及被告均非上開土地或建物之所有權人。
⑵系爭借款契約書記載之擔保債權金額為800萬元，惟系爭抵押權之擔保債權金額卻為900萬元，二者存有明顯差距。
⑶因此，系爭借款契約書記載之系爭抵押權標的及擔保金額，
均與系爭抵押權設定契約書之標的及擔保金額不同，足見兩造間並無設定系爭抵押權及系爭流抵契約之合意。
⒊再者，原告於起訴後關於被告之借款金額之陳述有前後不一
、反覆等情形，且無法指述各筆借款之借款、還款情形；系爭借款契約書之實際借款人，亦非被告，原告從未交付任何借款予劉信儂或被告，兩造間並無消費借貸關係存在，則系爭抵押權所擔保之債權並不存在。縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，惟因系爭抵押權登記之債務人兼設定義務人為劉信儂及被告邱秀勤，並非被告劉月美、劉瑞鳳。又原告已自認其與劉信儂、被告邱秀勤所簽立之相關借款契約所載之借款債權已全部受償，被告並無積欠原告任何債務，系爭抵押權所擔保之債權即不存在，則系爭抵押權及系爭流抵契約之約定應歸於消滅。並聲明：如主文第1項所示。
二、反訴部分：㈠反訴原告起訴主張略以：
系爭借款契約書之實際借款人，亦非反訴原告，反訴被告從未交付任何借款予反訴原告，兩造間並無消費借貸關係存在，則系爭抵押權所擔保之債權並不存在。依抵押權之從屬性，系爭抵押權自應隨同消滅，反訴被告自負有將系爭抵押權登記予以塗銷之義務，而反訴被告尚未將系爭抵押權登記及系爭流抵契約約定塗銷，顯已妨害反訴原告對系爭不動產所有權之行使。爰依民法第767條第1項中段規定提起反訴，並聲明：如主文第3、4項所示。㈡反訴被告則抗辯略以：
兩造間成立如附表三所示之消費借貸關係，反訴被告依約將借款匯至反訴被告指定之第三人帳戶，累計借款總額13,182,969元，則反訴被告已交付借款反訴原告，反訴原告自應負清償債務之義務，故反訴被告設定系爭抵押權以供兩造間上開債權之擔保。惟反訴原告迄今仍積欠反訴被告6,466,009元未清償，則系爭抵押權所擔保之債權仍存在。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告所有系爭不動產於106年1月20日經南投縣竹山地政事務
所設定系爭抵押權，並附加「債權已屆清償期，而未清償時，則所有權移轉抵押權人所有」之系爭流抵契約之約定。
㈡原告於106年7月6日匯款5,080,000元予劉子鑫。
㈢原告於106年7月18日匯款1,445,385元予劉子鑫。
㈣原告於106年7月26日匯款1,646,124元予劉子鑫。
㈤附表三所示編號4、5之106年7月10日、106年7月18日借款契
約書（兼借據），關於劉瑞鳳之簽名，並非被告劉瑞鳳親自簽名。
㈥劉信儂於106年1月25日死亡。
㈦附表三所示編號1、2、3之106年1月19日、106年1月23日、10
6年3月15日借款契約書（兼借據）所載之借款及利息，原告均已全部受償。
四、兩造爭執之事項：㈠兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡兩造間關於系爭流抵押契約之約定，效力為何？
五、本院之判斷：㈠被告所有系爭不動產於106年1月20日經南投縣竹山地政事務
所設定系爭抵押權，並附加「債權已屆清償期，而未清償時，則所有權移轉抵押權人所有」之系爭流抵契約之約定；又劉信儂於106年1月25日死亡。另附表三所示編號1、2、3之106年1月19日、106年1月23日、106年3月15日借款契約書（兼借據）所載之借款及利息，原告均已全部受償；而附表三所示編號4、5之106年7月10日、106年7月18日借款契約書（兼借據），關於劉瑞鳳之簽名，並非被告劉瑞鳳親自簽名。原告於106年7月6日匯款5,080,000元予劉子鑫；原告於106年7月18日匯款1,445,385元予劉子鑫；原告於106年7月26日匯款1,646,124元予劉子鑫等情，為兩造所不爭，堪認屬實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條本文定有明文。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以，消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。民法第881條之1第1項、第2項、第881條之2第1項分別定有明文。抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。又抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，故以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力。㈢經查：
⒈依附表二所示之內容，系爭抵押權之權利人為原告，所擔保
之債權種類及金額，經登載為擔保債權總金額：900萬元；擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、貼現、墊款、票據、保證；債務人及債務額比例：劉信儂及被告邱秀勤，全部；擔保債權確定期日：126年1月11日等情，此有系爭不動產抵押權設定契約書在卷可參（見本院卷一第17頁）。揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之債權，在別無其他債權確定事由（如民法第881條之11規定但書、第881條之12第1項第2至7款規定等事由）發生時，自以原告對劉信儂及被告邱秀勤在116年1月11日以前，因借款、貼現、墊款、票據、保證等法律關係所成立且金額在900萬元範圍內之債權為限，而依上開記載，債務人為劉信儂及被告邱秀勤，則系爭抵押權所擔保之債權，自僅限擔保原告與劉信儂及被告邱秀勤間之借款、貼現、墊款、票據、保證等債權，不及於原告與其他人間之債權關係。
⒉原告雖主張系爭抵押權擔保之債權為兩造間如附表三所示之消費借貸關係等等。然而：
⑴依系爭抵押權設定契約書所載：「申請登記以外之約定事項
：本案實際借款本金以雙方簽立之本票或借據為準」等語（見本院卷一第182頁）。則本件之借款情形原則上應以系爭借款契約書為判斷。而觀諸系爭借款契約書上之借款人為劉信儂及被告邱秀勤、劉瑞鳳，且約定由乙方（原告）匯款至甲方（劉信儂及被告邱秀勤、劉瑞鳳）指定之帳戶，並有約定設定最高限額抵押權作為債務清償及利息之擔保、借款期限、利息、違約罰則等情形（見本院卷一第131頁至第141頁）。則依上開約定之內容，已明確記載原告係借款予劉信儂及被告邱秀勤、劉瑞鳳並由渠等匯入指定之帳戶，故系爭抵押權所擔保者應為系爭借款契約書上所載之借款債權，且債務人為劉信儂及被告邱秀琴，惟無劉信儂及被告邱秀勤、劉瑞鳳是否擔任上開借款之保證債務之情形。
⑵再者，證人陳沛清證稱：系爭借款契約書部分係被告劉瑞鳳
委託其簽名、部分係被告劉瑞鳳等人親簽，當時因劉信儂罹癌需要錢，其告知可以不動產設定抵押擔保王國忠、王信明向原告之借款，藉此賺取5%利息，劉信儂及被告邱秀勤、劉瑞鳳在系爭借款契約書簽名即代表有收取利息，原告要借款給王國忠，且甘願給付5%佣金給被告等語（見本院卷一第468頁至第469頁）。證人林容靖證稱：系爭借款契約書係由其所擬，本件係由劉子鑫幫王國忠父子調錢，劉子鑫再請其幫忙調錢，出借人為原告，實際借款人則係王國忠父子，劉信儂及被告邱秀勤、劉瑞鳳同意以設定不動產抵押之方式擔保上開王國忠之上開借款籍此賺取利息等語（見本院卷一第462頁至第463頁）。證人劉子鑫證稱：當時係因原告借款予王國忠之子王信明並請其他人設定抵押權予原告，原告會先給付抵押權義務人5%佣金，原告先匯款予證人劉子鑫，再由證人劉子鑫轉匯王信明，並由證人林蓉靖介紹劉信儂及被告邱秀勤、劉瑞鳳等人設定抵押權擔保上開借款以獲取佣金等語（見本院卷一第406頁）。足見系爭借款契約書所載之借款人固為劉信儂及被告邱秀勤、劉瑞鳳，惟原告明知實際借款人為王國忠、王信明，且願意給付5%佣金予提供不動產設定抵押權之被告，故原告始同意借款予王國忠、王信明，並透過匯款予劉子鑫或其他帳戶，再由劉子鑫轉交王國忠、王信明，劉信儂及被告邱秀勤、劉瑞鳳以不動產設定抵押以供擔保王國忠、王信明對原告之借款債權以獲取利潤等方式，達成原告與王國忠、王信明間消費借貸之合意及交付借款，堪認上開消費借貸關係應存在於原告與王國忠、王信明間。
⑶因此，即使劉信儂及被告邱秀勤、劉瑞鳳同意提供系爭不動
產在900萬元範圍內擔保王國忠、王信明對原告之借款債務，而有擔任物上保證之意，惟實際借款人並非被告，則上開消費借貸關係顯係存在於原告與王國忠、王信明間，既與系爭抵押權設定契約書關於申請登記以外之約定事項：「本案實際借款本金以雙方簽立之本票或借據為準」係明確約定擔保兩造間之系爭借款契約書所載之借款債權不符，亦與系爭借款契約書所載之借款名義人乙節不符，則原告對王國忠、王信明之借款債權，自不在系爭抵押權擔保之債權範圍內，難僅憑此逕認劉信儂及被告邱秀勤、劉瑞鳳就王國忠、王信明對原告之借款債務應負清償之責。是被告抗辯上開借款債權與系爭抵押權登記之內容不符，自可採信。
六、綜上所述，兩造間並無系爭抵押權所擔保之債權存在一節，堪予認定，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨之消滅，抵押權人即原告自負有塗銷抵押權登記之義務，物權關係當事人之抵押人即被告當亦得請求塗銷抵押權登記。從而，原告主張被告屆期仍未清償系爭抵押權所擔保之借款債權，依系爭流抵契約請求被告將系爭不動產之所有權移轉登記予原告，即屬無據，應予駁回；反訴原告請求確認反訴被告對反訴原告如附表二所示系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記及系爭流抵押契約登記之部分，均為有理由，應予准許。
七、本件本訴及反訴為判決之基礎事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及證據，核與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：㈠本訴部分：民事訴訟法第78條。
㈡反訴部分：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 2 月 2 日
民事第二庭 法 官 鄭順福以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 2 月 2 日
書記官 黃子真附表一：
編號 所有權人 不動產坐落（南投縣鹿谷鄉） 權利範圍 1 邱秀勤 鹿彰段802地號土地 1分之1 2 邱秀勤 鹿彰段803地號土地 1分之1 3 邱秀勤 鹿彰段821地號土地 10分之2 4 劉月美 彰雅段923地號土地（劉信儂死亡後，由劉月美以分割繼承為登記原因，登記取得） 3分之1 5 劉月美 彰雅段924地號土地（劉信儂死亡後，由劉月美以分割繼承為登記原因，登記取得） 3分之1 6 劉瑞鳳 鹿彰段815地號土地（劉信儂死亡後，由劉瑞鳳以分割繼承為登記原因，登記取得） 1分之1 7 劉瑞鳳 鹿彰段821地號土地（劉信儂死亡後，由劉瑞鳳以分割繼承為登記原因，登記取得） 10分之8 8 劉瑞鳳 鹿彰段204建號建物（門牌號碼：南投縣○○鄉○○村○○路○段000號；坐落地號：鹿彰段802、803地號。劉信儂死亡後，由劉瑞鳳以分割繼承為登記原因，登記取得） 1分之1
附表二：
編號 共同擔保地號/建號 抵押權設定內容（單位：新臺幣/元） 1 南投縣○○鄉○○段000○000地號 南投縣○○鄉○○段000○000○000○000地號 南投縣○○鄉○○段000○號 收件字號：106年竹普資字第003380號 登記日期：106年1月20日 登記原因：設定 權利人：陳昭瑜 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：最高限額新臺幣9,000,000元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在〔包括過去所負現在尚未清償〕及將來在本抵押權設定契約書所訂最高限額內所負之債務，包括借款、貼現、墊款、票據、保證。 擔保債權確定期日：民國126年1月11日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率）：雙方約定年利率2% 遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算 違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算 其他擔保範圍約定：1、取得執行名義之費用。2、保全抵押物之費用。3、因債務不履行而發生之損害賠償。4 、因債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之費用。5、抵押權人墊付抵押物之保險費。6、強制執行之費用。7、參與分配之費用。 債務人及債務額比例：邱秀勤、劉信儂，全部 權利標的：所有權 流抵約定：債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。
附表三：
編號 借款契約書（兼借據）日期 匯款金額 （幣別：新臺幣） 借款人 備註 1 106年1月19日 3,439,936元 劉信儂、 邱秀勤 已清償 2 106年1月23日 1,656,987元 劉信儂、 邱秀勤 已清償 3 106年3月15日 1,620,037元 邱秀勤 已清償 4 106年7月10日 3,374,500元 劉瑞鳳 5 106年7月18日 1,445,385元 劉瑞鳳 6 106年7月25日 1,646,124元 劉瑞鳳 合計 13,182,969元