臺灣南投地方法院民事裁定112年度陸許字第1號聲 請 人 劉榮和上列聲請人聲請認可大陸地區執行裁定書狀事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人與相對人劉原谷（下稱劉原谷）間返還不當得利事件，業經大陸地區海南省海口市中級人民法院（2020）琼01執1號執行裁定書（下稱系爭執行裁定）執行確定，並經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）認證屬實，檢據經海基會驗證之系爭執行裁定，爰依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第74條第1項規定，聲請認可系爭執行裁定等語。
二、按「在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可。」、「前二項規定，以在臺灣地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，得聲請大陸地區法院裁定認可或為執行名義者，始適用之。」，兩岸人民關係條例第74條第1項、第3項定有明文。又當事人依本條規定，聲請法院裁定認可在大陸地區作成之民事確定裁判，其性質為非訟事件，其裁定程序應適用非訟事件法相關規定。而本條立法係擷取民事訴訟法第402條第1項規定之主要精神，於該條例第74條第1項以為具有原則性之概括條款，授權審判者依個案之具體情況公平裁決，較諸前述民事訴訟法第402條第1項之規定更富有彈性，更能因應兩岸人民各種不同之情況，而彰顯其規範之功能。是前開兩岸人民關係條例第74條第1項未將民事訴訟法第402條第1項第3款以外之規定同時列入，顯屬立法者之有意省略，並無以類推適用予以補充（漏洞補充）之餘地。從而，綜合各該法律事件個案之所有具體情況，認為大陸地區裁判有違反中華民國法律而對臺灣地區人民有失公平之情形，自得認為該大陸地區裁判違背臺灣地區公共秩序或善良風俗，依兩岸人民關係條例第74條第1項之規定不予裁定認可，反之，則不應受限於前述民事訴訟法第402條第1項之規定而導致於該法律事件更趨複雜。
三、然按外國法院之確定判決，有敗訴之被告未應訴者，不認其效力；但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限，上開規定於外國法院之確定裁定準用之；民事訴訟法第402條第1項第2款、第2項亦有明文。雖兩岸人民關係條例關於大陸地區裁判認可之審核要件，並無與民事訴訟法第402條第1項第2款規定相同之內容，惟大陸地區裁判與外國裁判均非屬我國法院之裁判，既均須經認可，其性質應無二致。民事訴訟法第402條第1項第2款之規定，係為保障當事人之程序權，開始訴訟之通知或命令不僅應合法送達，並應給予當事人相當期間以準備行使防禦權，此可解釋為兩岸人民關係條例第74條規定之「臺灣地區公共秩序及善良風俗」，自應於認可大陸地區裁判時納入考量，故在大陸地區裁判中，敗訴之當事人未應訴者時，自亦應於符合民事訴訟法第402條第1項第2款但書規定之情形下，始准予認可。又兩岸對於相互協助送達司法文書定有規範，大陸地區法院得囑託臺灣地區法院協助送達司法文書與受送達人，此觀海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議第1條第2款、第7條及財團法人海峽交流基金會辦理兩岸司法及行政文書送達作業規定甚明。
四、經查：㈠聲請人聲請裁定認可系爭執行裁定，業據其提出系爭執行裁
定書及經海基會驗證之（112）中核字第040931號證明書、大陸地區海南省海口市椰海公證處（2020）琼椰海證字第4347號公證書為證，堪信聲請人所提上揭文書為真正。
㈡依系爭執行裁定記載略以：申請執行人劉榮和（即聲請人）
，被執行人劉原谷，依據已經發生效力之湖南省高級人民法院（2018）琼民終315號民事判決、海南省海口市中級人民法院（2016）琼01民初168號民事判決（下合稱系爭判決），於2020（即民國109年）年1月2日立案執行申請執行人與被執行人不當得利糾紛一案。系爭判決的主要內容為：一、劉原谷自判決生效之日起十日內向劉榮和返還370000元（幣別為人民幣，下同）及支付資金占用利息…申請執行人劉榮和申請執行標的為555555元（暫計）。執行過程中通過郵寄送達和公告送達方式向被執行人劉原谷發出執行通知書、報告財產令，但被執行人至今未履行生效法律文書確定之義務。通過傳統查控及執行網路查控系統，除發現被執行人劉原谷名下於中國建設銀行股份有限公司海口海甸支行0000000000000000000-000-0帳戶（下稱系爭帳戶）內有190.38元存款外，未發現其他可供執行財產。並於2020年（即109年）6月29日前往被執行人劉原谷海南省海口市住所進行調查，但被執行人已不在該處居住。經約談申請執行人後表示系爭帳戶內數額太小不請求凍結、扣劃而裁定如下：「終結本次執行程序。申請執行人發現被執行人有可供執行財產的，可以再次申請執行。本裁定送達後即發生法律效力。」等語。
㈢審酌系爭執行裁定，應係將聲請人以系爭判決聲請在大陸地
區對劉原谷之執行結果，記載於書面交付聲請人作為日後得再予執行證明，類似臺灣地區執行法院依強制執行法第27條規定發給之債權憑證，尚非以給付為內容之裁定，核非解決私法上權利義務爭執而為之終局裁判行為，則系爭執行裁定並不符合兩岸人民關係條例第74條第1項得聲請裁定認可之民事確定裁判、民事仲裁判斷。何況，劉原谷自82年7月16日設籍南投縣○○鎮○○街000巷00號，本院查無聲請人曾執系爭判決向本院聲請認可判決之案件，此有戶役政連結作業系統之劉原谷個人基本資料及本院民事科查詢資料等件在卷可佐。而系爭執行裁定，既係本於系爭判決所為聲請執行之結果，則系爭判決既尚未經本院裁定准予認可，本院自當無從就本於系爭判決聲請執行之執行結果即系爭執行裁定先行逕予認可。
㈣再者，依劉原谷之入出境資料所示，劉原谷自108年12月15日
入境後即未再出境，並於109年8月24日死亡，此有入出境資訊連結作業及前開劉原谷個人基本資料、聲請人補正之劉原谷除戶謄本在卷可稽。則聲請人持系爭判決於2020（即109年）1月2日在大陸地區聲請對劉原谷執行時，劉原谷業已離開其於大陸地區之住居所，居住於臺灣地區，則執行過程中以郵寄送達及公告送達方式向劉原谷發出執行通知書時，劉原谷並不在大陸地區，此觀系爭執行裁定記載劉原谷住海南省海口市，並於2020年（即109年）6月29日前往被執行人海南省海口市住所進行調查，但被執行人已不在該處居住等節至明，對以上開方式送達執行通知書予劉原谷，難認合法送達。況且，大陸地區法院僅曾於103年間囑託經本院協助送達劉原谷與第三人海南台利業有限公司間抵押權糾紛案件之司法文書，未有囑託協助系爭執行裁定或執行通知書之送達，此有本院前開民事科查詢資料及本院調取之104年度陸助字第1號大陸法院囑託文書送達事件卷宗足參。是以，本件無證據證明系爭執行裁定或執行過程之執行通知書已於相當時期在大陸地區合法送達劉原谷，亦未曾依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議相關程序囑託本院為協助送達等情，洵堪認定，則系爭執行裁定未保障劉原谷之程序權，更無給予其相當期間以準備行使防禦權，依上開說明，自不應承認系爭執行裁定之效力。
五、綜上所述，系爭執行裁定係聲請人持系爭判決聲請在大陸地區對劉原谷之執行結果，類似依強制執行法第27條規定發給之債權憑證，難認係解決私法上權利義務爭執而為之終局裁判，則系爭執行裁定並非兩岸人民關係條例第74條第1項所定得聲請認可之大陸地區作成之民事確定裁判，且僅採用郵寄、公告送達方式在大陸地區對劉原谷為訴訟文書之送達，確有令斯時住居於臺灣地區之劉原谷無從得知被執行而為答辯，無法保障劉原谷充分行使實質攻擊防禦權之情事，不符我國民事訴訟法上程序保障原則之要求，及民事訴訟法第402條第1項第2款規定確保我國國民於外國訴訟程序中，其訴訟程序權及防禦權等權益獲得保障之意旨，揆諸前揭規定及說明，堪認系爭執行裁定亦不符合我國公共秩序或善良風俗，應不予認可。從而，聲請人聲請認可系爭執行裁定，於法未合，應予駁回。
六、依非訟事件法第21條第2項、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
民事第二庭法 官 徐奇川以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
書記官 黃子真