臺灣南投地方法院民事判決113年度簡上字第25號上 訴 人 陳惠仁訴訟代理人 林松虎律師被 上訴人 林昆黨訴訟代理人 洪明儒律師被 上訴人 洪政男
林俊寬曾繡桂
參 加 人 黃秋月訴訟代理人 林彥谷律師受 告知人 洪麗英上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國112年12月27日本院南投簡易庭112年度投簡字第567號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於115年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人共有坐落南投縣○○鄉○○段000地號土地如附圖三南投縣竹山地政事務所收件日期文號民國114年6月12日竹丈字第69900號土地複丈成果圖所示編號A部分，面積17.12平方公尺之土地，有通行權存在。
被上訴人應容忍上訴人通行如附圖三所示編號A部分土地，且不得設置障礙物、破壞道路或其他妨礙上訴人通行之行為。
被上訴人林昆黨應將如附圖三所示編號A部分土地上之磚造圍籬及盆栽暨地上物拆除。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。
訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條、第263條第1項本文分別定有明文。經查：本件上訴人起訴主張其所有南投縣○○鄉○○段000地號土地（下逕稱地號，同段土地亦同）為袋地，需通行同段152地號土地，原以152地號土地共有人林芳、周美娟（應有部分各10分之1）之繼承人周從貴為原審被告，嗣林芳、周美娟之繼承人周筱涵於本件訴訟程序進行中之民國113年10月9日以分割繼承為登記原因取得，並於113年11月14日將應有部分各10分之1分別贈與上訴人及訴外人即上訴人胞兄陳惠民，因而以書狀及言詞撤回周從貴之起訴（見本院卷二第63至64頁、第70頁），經本院將書狀送達周從貴，未經其於10日內表示異議（見本院卷二第73至75頁），對周從貴已發生撤回效力，視同未起訴。
二、按於簡易程序第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第436條之1第3項準用第463條、第256條定有明文。又民法第779條第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之（見立法理由），上開規定於袋地通行權訴訟準用之，民法第787條第2項亦有明文。經查：上訴人於原審以附表編號所示通行方案（下稱方案）列為本件確認通行權存在訴訟之聲明，惟其於民事準備書狀亦表明依第787條第2項規定擇周圍地損害最小之處通行，請求法院以判決定之（見原審卷第331頁），上訴人於原審應係提起形成之訴，請求判定其通行之處所及方法，上訴人於上訴後，其最終聲明所列方案及附表編號所示通行方案（下稱方案），其經本院行使闡明權後，更具體表明本件確認通行權存在訴訟係形成訴訟性質，、方案僅供法院參考，通行方案究竟何者損害較小，請求法院依法判斷裁判之，且容忍通行及拆除通行範圍內之地上物部分亦隨本院酌定通行權範圍內調整（見本院卷二第384至385頁），故上訴人於本院上開陳述，並未變更訴訟標的，僅屬補充或更正事實上或法律上之陳述，而非訴之變更或追加。
三、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為。但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力，民事訴訟法第58條第1項、第61條分別定有明文。經查：被上訴人抗辯上訴人通行如附表編號所示通行方案（下稱方案）經由黃秋月所有同段217、227地號土地對周圍地損害較小，故黃秋月就兩造之訴訟有法律上利害關係，黃秋月陳明為輔助上訴人聲請參加訴訟（本院卷一第231至232頁），程序上核無不可，應予准許。
四、按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第67條之1第1項定有明文。經查：上訴人主張其所有222地號土地對被上訴人共有152地號土地有通行權存在，嗣被上訴人洪政男於本件訴訟程序進行中之114年7月4日將152地號土地應有部分5分之1以贈與為登記原因移轉登記予洪麗英，本件兩造間確認通行權存在事件審理及判斷之範圍，及訴訟結果，對洪麗英有法律上之利害關係，經本院依上開規定對洪麗英為告知訴訟，並經本院送達於受告知人，併此敘明。
五、被上訴人洪政男、林俊寬、曾繡桂經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人及參加人方面：㈠上訴人主張略以：
上訴人所有222地號土地因與公路無適宜之聯絡，至不能為通常使用，屬袋地。需通行周圍相鄰之屬被上訴人共有152地號土地，始得至南投縣鹿谷鄉鳳園路之公路。被上訴人林昆黨於152地號土地東南側與222地號土地相鄰之界址建築磚造圍牆及於連接鳳園路旁種植盆栽暨設置地上物，阻礙上訴人由222地號土地通行152地號土地至公路之通行權。而上訴人因務農之需要，及農耕機具、車輛之進出，為通行之安全，至少應留有4公尺寬之通道供通行，被上訴人抗辯通行寬度2公尺不符222地號土地之利用及經濟效益。爰依民法第787條第1項、第2項及第767條規定提起本件訴訟。並於原審聲明：⒈確認上訴人對152地號上如附圖一南投縣竹山地政事務所（下稱竹山地政）收件日期文號112年10月12日竹丈字第127100號土地複丈成果圖所示編號A部分面積51.55平方公尺之土地（即方案），有通行權存在。⒉被上訴人應容忍上訴人通行如附圖一所示編號A部分土地，不得變更上開土地上之現狀，且不得設置障礙物、破壞道路或其他妨礙上訴人通行之行為。⒊被上訴人林昆黨應將上開土地如附圖一所示編號A部分土地上之磚造圍籬及盆栽拆除；願供擔保，請准為假執行之宣告。㈡參加人黃秋月陳稱：
上訴人所有222地號土地從未經參加人所有217、227地號土地通行至鳳園路，且係被上訴人林昆黨擅自建築圍牆及造景阻斷了上訴人長久經由152地號土地通往鳳園路，被上訴人林昆黨不僅不願意回復原本長久慣行之通行方式，反而抗辯要通行參加人土地，不合理。原審採行之被上訴人方案除了參加人土地與上訴人土地有天然高低落差外，且上訴人還需要轉彎去行駛通過參加人土地，此通行方式並非先前原本長久慣行之通行方式，是損害參加人土地之使用。上訴人現已為152地號土地共有人，但其應有部分僅10分之1，且目前均未經過分割及協議，上訴人能否通行還是處於不明確之狀態，故仍有確認之必要，亦認為上訴人主張之、方案是損害最小之方案，並對附表編號所示通行方案（下稱方案）沒有意見。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人林昆黨抗辯略以：
⒈上訴人無提起確認通行權訴訟之必要，上訴人按其152地號土
地應有部分10分之1之比例計算，對152地號土地可使用收益面積應為151.665平方公尺，足見上訴人從222地號土地通行至鳳園路之使用範圍，顯未逾應有部分之比例。自無由再依民法第787條第1項規定就152地號土地主張袋地通行權，提起本訴。
⒉上訴人自取得152地號土地應有部分，迄今未曾與共有人協議
152地號土地之分管或分割方式，足見上訴人顯未就152地號土地善盡利用，依最高法院85年度台上字第1692號判決意旨，自不能認定222地號土地屬袋地。222地號土地與鄰近農地即同段159、156、157、155、160、216、217、221地號土地上之田埂、水泥鋪設路面路線可通往仁義路，222地號土地並非袋地，沒有通行152地號土地之必要。
⒊倘認222地號土地為袋地，方案並非損害最小之通行方法，
必須拆除被上訴人林昆黨已興建之圍牆，且將152地號土地一分為二，使152地號有部分成為畸零地，被上訴人無法利用。上訴人應由217、227地號土地通行即方案，現況係供農業使用，並無須拆除既存之地上物即可通行。若認有通行152地號土地必要，請採用方案，且農地搬運車之寬度為115至119公分之間，2公尺寬之道路及足供小型農具進出。⒋並於原審聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人洪政男、林俊寬、曾繡桂均未於本院準備程序及言
詞辯論期日到場，惟具狀陳稱：不同意上訴人通行3公尺之主張，上訴人通行道路寬度4公尺無理由，2公尺寬之道路即足供農機、務農通行，請求維持原審判決。被上訴人曾繡桂另於原審陳稱：上訴人從其土地中間進去，會影響其營業，並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認222地號土地現況已有損害鄰地最小之通行路徑，上訴人請求無理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人對被上訴人共有坐落152地號土地有通行權存在，請法院擇定損害最小處所與方法之通行方案。通行範圍及方法：或方案⒊被上訴人應容忍上訴人通行法院酌定通行權之範圍土地，且不得設置障礙物、破壞道路或其他妨害上訴人通行之行為。⒋被上訴人林昆黨應將法院酌定通行權之範圍土地上之磚造圍籬及盆栽暨地上物拆除。被上訴人林昆黨上訴聲明：上訴駁回。
四、上訴人與被上訴人林昆黨不爭執事項：㈠坐落222地號土地為上訴人及陳惠民所共有，使用分區為農業
區；坐落152地號土地於上訴人起訴時為被上訴人洪政男、林昆黨、林俊寬、曾繡桂及周從貴（已撤回)所共有，使用分區為農業區、部分道路用地；坐落同段158地號土地為被上訴人林昆黨所有，使用分區為農業區。
㈡152地號土地現共有人及其應有部分，如下表所示：編號 所有權人 權利範圍 (0001) 洪政男 5分之1 (0002) 林昆黨 5分之1 (0003) 林俊寬 10分之1 (0004) 曾繡桂 10分之1 (0005) 陳惠民 10分之1 (0006) 陳惠仁 10分之1 (0007) 洪麗英 5分之1
㈢152地號土地重測前為大水堀段399-1地號土地；158地號土地
重測前為大水堀段399-2地號土地。大水堀段399-2地號土地，並非自大水堀段399-1地號土地分割。
㈣重測前大水堀段399-2地號土地於100年12月9日分割出重測前
大水堀段399-9地號土地；重測前大水堀段399-2地號土地，重測後158地號土地、重測前大水堀段399-9地號土地，重測後為222地號土地。
㈤222地號土地並非自152地號土地分割。
㈥離222地號土地最近公路為投56鄉道：南投縣鹿谷鄉鳳園路。
㈦222地號土地、158地號土地與鳳園路不相鄰。
㈧222地號土地現係經217、227地號土地通往鳳園路。㈨被上訴人林昆黨於102年至103年間興建南投縣○○鄉○○段000○號建物，並於103年11月買賣取得158地號土地。
五、上訴人與被上訴人林昆黨爭執事項：㈠本件有無確認利益？㈡上訴人依民法第787條第1項及第2項，主張對被上訴人共有15
2地號土地有通行權存在，有無理由？㈢上訴人主張被上訴人應容忍上訴人通行法院酌定通行權之範
圍152地號土地，且不得設置障礙物、破壞道路或其他妨礙上訴人通行之行為，有無理由？㈣上訴人主張被上訴人林昆黨應將法院酌定通行權之範圍152地
號土地上之磚造圍籬及盆栽拆除暨地上物，有無理由？
六、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。經查：上訴人主張其所有222地號土地，因與公路間欠缺適宜之聯絡致無法為通常之使用，有利用被上訴人共有152地號土地對外通行之必要，而為被上訴人所否認。堪認兩造間就上訴人得否通行152地號土地之法律上地位即有不安之狀態，而該狀態得以確認判決將之除去，依上開說明，上訴人有即受確認判決之法律上利益，上訴人提起本件確認之訴，於法尚無不合。
㈡系爭土地為袋地，有通行鄰地以對外聯絡之必要：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。⒉經查：222地號土地為上訴人與陳惠民所共有，現實際種植四
季豆農作物使用，與152、217地號土地均有高地落差；152地號土地於上訴人起訴時為被上訴人洪政男、林昆黨、林俊寬、曾繡桂及周從貴所共有，現為上訴人、陳惠民及被上訴人、洪麗英所共有。而離222地號土地最近公路為投56鄉道即南投縣鹿谷鄉鳳園路，惟222地號土地與鳳園路不相鄰，且現係經217、227地號土地通往鳳園路，以對外通行，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡、㈥、㈦、㈧），並有152、222地號土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、原審勘驗筆錄及現況照片、217、227、222地號土地建物查詢資料等件在卷可稽（見原審卷第27至33頁、第185至207頁；本院卷一第155至157頁、卷二第153至157頁）。準此，222地號土地既未與鳳園路直接相連，仍須仰賴穿越臨接被通行土地始得聯絡公路，核屬民法第787條第1項規定之袋地，故上訴人依該規定，主張有通行周圍地以至公路之必要，即屬有據。
⒊至被上訴人林昆黨抗辯上訴人亦為152地號土地共有人，依其
152地號土地應有部分之面積，足以通行至鳳園路，且上訴人自取得152地號土地應有部分，迄今未曾與共有人協議152地號土地之分管或分割方式，足見上訴人顯未就152地號土地善盡利用，依最高法院85年度台上字第1692號判決意旨，自不能認定222地號土地屬袋地等等，惟所謂應有部分，係指分別共有人對共有物所享權利之比例，乃抽象存在於共有物之任何部分，而非具體的侷限於特定部分。上訴人雖仍為152地號土地共有人，但該土地共有人間並無分管協議，且222地號土地對外通行至鳳園路所經152地號土地確為被上訴人林昆黨設置之磚造圍籬及盆栽暨地上物所阻擋，有本院現場履勘照片附卷可佐（見本院卷一第366至368頁），尚難認上訴人未就152地號土地善盡利用，與最高法院85年度台上字第1692號判決之案例事實所指善盡利用其個人所有土地情形不同，自無從比附援引，被上訴人林昆黨此部分之抗辯，要無足採。
㈢本件應以方案為對周圍地損害最少之處所及方法：⒈按對於周圍地有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周
圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項規定甚明。所謂「通行必要之範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況暨地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之面積、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之。
⒉經查：
⑴依方案通行之結果（即如附表編號、附圖三所示），該通
行面積合計為17.12平方公尺，相較於、、方案通行面積
51.55、35.78、25.84平方公尺均為少，雖須拆除部分磚造圍籬及盆栽，但不至於造成方案使得152地號土地出現畸零地之問題，且上訴人既為152地號土地共有人之一，自應避免另外利用參加人所有217、227地號土地，況採取方案，上訴人農機具出入除須克服高低落差外，尚有轉彎之問題，而採取方案則可筆直對外通往連接鳳園路。參以，方案所延東南側地籍線僅約7.5公尺，且通行路線筆直，應無須過寬通行路寬。從而，本院審酌各當事人利益及通行造成之損害，及各通行範圍土地相鄰之位置、使用狀況、通行所經面積、造成鄰地使用影響等一切情事後，認採方案範圍作為通行使用，方係對周圍地損害最小之處所及方法。
⑵上訴人雖主張因務農之需要，及農耕機具、車輛之進出，且
擬設置農作產銷設施，至少應留有4公尺寬之通道供通行等等。惟本院審酌上訴人所有之222地號土地屬農業區，有南投縣鹿谷鄉都市計畫土地使用分區（或公共設施）證明書在卷可憑（見原審卷第41頁），是衡量道路通行所需寬度時，自以農地通常使用所必要之寬度為標準。又222地號土地使用面積為1,350.38平方公尺，約0.135公頃，有土地登記第一類謄本在卷可參（見原審卷第31頁），非大規模之農地，衡情本無使用大型農業機具之需求。佐以，222地號土地使用現況係種植四季豆等情，已如前述，縱使上訴人有使用農具、車輛協助農作，乃至載運農產品之需求，依行政院農業委員會頒布之農地搬運車規格範圍第1條規定，農地搬運車最寬不得超過152公分即1.52公尺，道路寬度2公尺之前開土路，顯然已足供通行使用。況且，農業機械尚可分為大型、中型、小型機種，機體(機身)全寬大小差異甚大，各廠牌不同機型機體(機身)全寬亦有不同，曳引機、播種(收穫)機、築埂犁田機、採收機等農業機械，均有寬度在2公尺以下者，且非少數，上訴人不論是要使用農機具或以貨車載用農產品，顯均能找到2公尺以下之機種。是上訴人主張之道路4公尺寬度，難認有其必要性。況222地號土地目前在未闢出寬度達4公尺之道路供通行之際，即已持續處於耕種狀態，上訴人要求應有寬度達4公尺之通路供通行，應係為謀求自身使用土地之最大便利，而非供通行所必要，當難認有何必要性存在。
⑶綜上，本院審酌、、、方案通行土地之範圍、位置、使
用現況，及對周圍地完整利用之影響等因素後，認應以方案為對周圍地損害最小之通行方案，爰予擇定確認上訴人對方案之土地有通行權存在。又袋地通行權之目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之。上訴人就方案既有通行權存在，上訴人請求被上訴人不得設置障礙物、破壞道路或其他妨礙上訴人通行之行為，自屬有據。
㈣上訴人訴請被上訴人林昆黨拆除如附圖三所示編號A部分土地上之磚造圍籬及盆栽暨地上物拆除：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條定有明文。通行權人既經確認有通行權存在，被通行地之所有人及使用人自有容忍之義務。如有阻止或妨礙之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害。
⒉經查：如附圖三所示編號A部分土地上之磚造圍籬及盆栽暨地
上物為被上訴人林昆黨所鋪設，為被上訴人林昆黨所不爭執（見原審卷第397頁），且寬度僅2公尺，堪認拆除前開地上物所生影響有限，尚不足構成對被通行土地或周圍地勢之重大損害。上訴人對方案之土地有通行權，既經本院認定如前，被上訴人林昆黨卻在方案通行範圍內，設有磚造圍籬及盆栽阻擋進出，妨害上訴人通行之權利，上訴人依民法第767條之規定，請求被上訴人林昆黨將如附圖三所示編號A部分土地通行範圍內之磚造圍籬及盆栽暨地上物拆除，核屬有據。
七、綜上所述，上訴人依民法第787條第1項及第2項、第767條之規定，請求確認被上訴人就方案有通行權存在；被上訴人就通行權存在範圍內土地，不得設置障礙物、破壞道路或其他妨礙上訴人通行之行為；被上訴人林昆黨應將152地號土地上如附圖三所示編號A部分土地上之磚造圍籬及盆栽暨地上物拆除，為有理由，應予准許。原判決駁回上訴人之訴，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第2至4項所示。本院既應依職權認定何處係周圍地損害最少之處所及方法，則兩造分別主張通行處所及方法之聲明，僅係通行方案中一部分，均係供本院參考，縱為本院所不採，亦無諭知駁回部分上訴之必要，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條第2款定有明文。經查：本件上訴人欲通行被上訴人共有之土地，被上訴人為防衛其財產權而不同意上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，若令提供土地讓上訴人通行之被上訴人，再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命上訴人負擔第一審及第二審全部之訴訟費用；另參加訴訟費用，則依民事訴訟法第86條第1項本文規定，由參加人負擔，爰諭知如主文第5項所示。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第81條第2款、第86條第1項本文，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 李怡貞法 官 蔡仲威以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
書記官 蘇鈺雯附圖一：南投縣竹山地政事務所收件日期文號民國112年10月12日竹丈字第127100號土地複丈成果圖。
附圖二：南投縣竹山地政事務所收件日期文號民國114年6月12日竹丈字第69800號土地複丈成果圖。
附圖三：南投縣竹山地政事務所收件日期文號民國114年6月12日竹丈字第69900號土地複丈成果圖。
附圖四：南投縣竹山地政事務所收件日期文號民國112年12月13日竹丈字第157600號土地複丈成果圖。
附表：編號 通行方案 通行附圖一所示編號A部分面積51.55平方公尺之土地。 通行附圖二所示編號A部分面積35.78平方公尺之土地。 通行附圖三所示編號A部分面積17.12平方公尺之土地。 通行附圖四所示編號A部分面積21.75平方公尺及編號B部分面積4.09平方公尺之土地。