臺灣南投地方法院民事判決113年度簡上字第67號上 訴 人 羅福忠訴訟代理人 羅勝義被 上訴人 羅基萬
羅見志
羅見能共 同訴訟代理人 張書欣律師
林孟毅律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國113年7月17日本院埔里簡易庭112年度埔簡字第192號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於114年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按於簡易程序第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第436條之1第3項準用第463條、第256條定有明文。又民法第779條第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之（見立法理由），上開規定於袋地通行權訴訟準用之，民法第787條第2項亦有明文。經查：上訴人於原審以原審判決附表一原告方案一（下稱方案一）、附表二原告方案二（下稱方案二）列為本件確認通行權存在訴訟之先位及備位聲明，惟其於起訴狀亦表明依第779條第4項規定，請求法院以判決定之（見原審卷一第17頁），上訴人於原審應係提起形成之訴，請求判定其通行之處所及方法，先位及備位所列通行方案係供參考，其經本院行使闡明權後，更具體表明本件確認通行權存在訴訟係形成訴訟性質，通行方案究竟何者損害較小，請求法院依法判斷裁判之（見本院卷第310頁、第367頁至第369頁），故上訴人於本院上開陳述，並未變更訴訟標的，僅屬補充或更正事實上或法律上之陳述，而非訴之變更或追加。被上訴人抗辯上訴人於原審提起本件訴訟性質為確認訴訟，於本院變更為形成訴訟一節，容有誤解，先此敘明。
二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但有對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。此項規定於簡易訴訟之第二審程序亦有適用，觀諸同法第436條之1第3項規定即明。又袋地通行權訴訟，以對鄰地有通行權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第1項前段規定，乃屬當然。經查：本件上訴人於原審固未表明其所有坐落南投縣○里鎮○○段0000地號土地（下稱1144地號土地）及鄰近同段1145地號土地（下1145地號土地），係因民國75、76年間桃米路（台21線）拓寬工程，路基遭墊高致與公路產生高低落差而無法通行桃米路；亦未陳述係因88年間921地震後，鄰地堆置廢土始得與公路齊平之事實。惟上訴人於原審係依民法第787條規定主張被上訴人羅基萬所有同段959地號土地（下稱959地號土地）、被上訴人羅見志、羅見能共有同段965地號土地（下稱965地號土地）有通行權存在，亦即非僅得通行1145地號土地。從而，上訴人於本院所為上開陳述，均係補充其對被上訴人所有959、965地號土地確有通行權、非僅得通行1145地號土地之攻擊方法，依上開法文規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張略以：㈠上訴人所有1144地號土地，四周皆為他人土地所圍繞，與公路間無適宜之聯絡，而屬袋地。1144地號土地，通行方案如方案一：往北經由959地號土地連接桃米路；或如方案二：往北經由965地號土地連接桃米路。爰依民法第787條、第788條規定提起本訴，並於原審聲明：⑴先位聲明：①確認上訴人就959地號土地如方案一所示土地有通行權存在；②羅基萬應容認上訴人通行，不得設置障礙物或為任何妨害通行之行為；③願供擔保請准宣告假執行。⑵備位聲明：①確認上訴人就965地號土地如方案二所示土地有通行權存在；②羅見志、羅見能應容忍上訴人通行，不得設置障礙物或為任何妨害通行之行為；③願供擔保請准宣告假執行。㈡另本判決附圖即南投縣埔里地政事務所114年3月5日埔土測字
第52100號土地複丈成果圖（下稱本判決附圖）編號A所示之範圍（面積35.92平方公尺，下稱方案三），應屬損害最小之處所及方法。
二、被上訴人則抗辯：㈠上訴人所有1144地號土地（重測前為桃米坑段263-5地號土地
）與訴外人羅福仁所有1145地號土地（重測前為桃米坑段263地號土地），於91年5月6日共有物分割前，係由上訴人與羅福仁因繼承關係而共有，為同一筆土地，且重測前桃米坑段263地號土地已與桃米路（即中潭公路）相鄰，是1144、1145地號土地於分割前並非袋地，依民法第789條之規定，上訴人僅得通行羅福仁所有1145地號土地。
㈡況1145地號土地上建有農舍一棟，農舍旁已鋪設水泥路面可供1144地號土地對外通行至桃米路，且僅需拆除羅福仁設置之圍籬並鋪設斜坡，其餘通行範圍均維持羅福仁通行使用之現況，並未妨礙及變動現有1145地號土地之利用。並於原審聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄；確認上訴人對被上訴人所有坐落959、965地號土地有通行權存在，請法院擇定損害最小處所與方法之通行方案。本判決附圖編號A所示之範圍（面積35.92平方公尺）即方案三應為損害最少之方案，其次為方案二（編號B所示之範圍，面積56.81平方公尺）。被上訴人則聲明：如主文第1項所示。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第311至313頁）：㈠1144地號土地為上訴人所有，該土地現種植香蕉、竹筍等農
作物，因周遭受鄰地阻隔，無法通行公路（西北側之桃米路，即956、958、967土地），而屬袋地。
㈡1144地號土地如欲聯絡公路，所需通行之鄰地分別為：
⒈1145地號土地：羅福仁所有⒉959地號土地：羅基萬所有。
⒊965地號土地：羅見志、羅見能共有。
㈢1144地號土地及其周遭鄰地歷次地籍合併、分割之異動情形
如本院卷第101至102頁之【地籍異動情形】表所示（第102頁第一欄位262番底下，昭和14年所載之「羅良民」應更正為「羅良德」）。
㈣1144地號土地通行至公路周遭地上物如本判決附圖所示之情形如下：
⒈「編號1至3之線段」：鐵網圍籬。
⒉「藍色斜線區塊」：電線桿、招牌、鐵桿等物。
⒊「編號4至5之線段」：周遭建物（梅媽媽餐廳）之外沿。
⒋「編號9至11之線段」：斜坡之外沿。
⒌「編號12至13之線段」：車門。
㈤如本判決附圖編號A之範圍，現況為水泥路面，一旁劃設有停
車格（即編號A兩側之藍色線段），供梅媽媽餐廳停放車輛使用。
五、兩造爭執事項：㈠1144地號土地是否因與1145土地於「91年5月3日分割」致使
成為袋地，而僅得依民法第789條規定，通行1145地號土地？㈡上訴人依民法第787條規定，訴請確認1144地號土地對被通行
土地（959地號土地、965地號土地）有通行權存在，以通往桃米路，有無理由？㈢承上，依上訴人歷次主張之通行方案（方案二即原審判決附
圖編號B、方案三即本判決附圖編號A），何者為對周圍地損害最少之處所及方法？
六、本院之判斷：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第787條第1項、第789條第1項前段分別定有明文。民法第789條乃就土地因分割或一部讓與致生袋地之情形，特設之規定，應優先於同法第787條而適用。其立法意旨在於，土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決，故應自行負擔其任意行為之後果，其通行權之行使即應受限制，僅得向該分割或讓與行為之相對人請求通行，不得令無關之其他相鄰地所有人負容忍通行之不測損害。是除因讓與、分割關係當事人或繼受人間之具體情事，根據誠信原則、情事變更原則、權利失效原則，得認該通行權人應支付償金，或無償通行權已消滅而適用同法第787條之規定外，無償通行權人所能通行者，僅限於與之有讓與或分割關係之土地，且無論受讓人係同時或先後取得土地，縱其他相鄰土地為通行損害最少之處所或方法亦然（最高法院110年度台上字第2073號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈上訴人所有1144地號土地，與羅福仁所有1145地號土地，於9
1年5月6日分割前，同屬「桃米坑段263地號」土地，且為上訴人與羅福仁所共有。嗣該地於91年5月6日辦理共有物分割，由羅福仁取得北側之桃米坑段263地號土地（即重測後1145地號土地），上訴人則取得位於南側之桃米坑段263-5地號土地（即重測後之1144地號土地），此為兩造所不爭執，並有土地登記謄本及異動索引在卷可稽。
⒉又分割前之桃米坑段263地號土地，與其北側之桃米坑段263-
3地號（重測後之桃米段956地號）土地相鄰，且桃米坑段263-3地號土地，連同桃米坑段262-18地號（重測後之桃米段958地號）、桃米坑段263-2地號（重測後之桃米段967地號），均係於75、76年間經交通部徵收作為台21線桃米路使用，並同於86年12月30日辦理地目變更登記為「道」，有土地登記簿、交通部公路總局第二區養護工程處埔里工務段112年8月15日二工埔段字第1120097993號函暨附件等件可憑（見原審卷一第223頁、第239頁、第245頁、第535頁至第555頁）。復依卷附「土地建物查詢資料」及「房屋稅籍證明書」（見本院卷第55頁、第71頁）可知，坐落於羅福仁所有1145地號土地上之桃米段108建號建物（門牌號碼：南投縣○里鎮○○路0000號），其建築完成日期為86年4月3日，並領有（86）投埔鎮（使）字第017號使用執照，且自86年6月起即由羅福仁設立稅籍起課房屋稅迄今。
⒊參以108建號建物既係於91年5月6日土地分割前之86年間，即
已建築完成並合法領有使用執照，依建築法規，建築基地應與建築線（即道路）相連接，足可證明分割前之桃米坑段263地號土地（包含現今之1144、1145地號土地）於當時確已可通達桃米路（即重測前之263-3地號道路用地），並非袋地。
⒋上訴人雖主張：75、76年修闢桃米路時，因路基墊高7.17公
尺，致1145地號無法通行，係至88年921地震後，因90年至91年間暨南大學工程傾倒廢土填平，始得通行等等，而交通部公路局中區養護工程分局埔里工務段113年12月4日函文，雖提及依75年竣工圖判斷，1145地號土地無法以徒步通行至道路等情，然該函文亦載明「惟查無當時留存照片供確認」，且未說明該高低落差於完工後是否已回填，尚非確證。且1145地號上之建物既於86年4月3日即已建築完成並領有使用執照有如前述，此一客觀事證已足反證上訴人所指「75年起因高低落差致分割前（91年）仍無法通行」之主張，顯與事實不符。蓋以，75、76年間桃米路施工期間縱有上訴人所指之高低落差，依經驗法則觀之，亦應於86年間桃米段108建號建物興建前即已填平，否則實難想像斯時如何能合法指定「與道路相鄰接之建築線」並領有建築執照與使用執照。況上訴人陳稱該桃米段108建號建物僅為架高工寮乙節，與稅籍證明書所載「木石磚造（磚石造）」之記載亦顯不相符。是以上訴人上開主張，不足推翻本院關於分割前之桃米坑段263地號土地（包含現今之1144、1145地號土地）於當時確已可通達桃米路（即重測前之263-3地號道路用地）非屬袋地之認定。⒌上訴人另主張其原係通行959、965地號土地間之產業道路，
嗣於111年10月間遭被上訴人封阻始成為袋地，惟為被上訴人所否認，而上訴人所稱之「產業道路」，經依卷附各時期航照圖（包含上訴人所提之上證3至6）觀之，均未見有明顯、固定之路徑存在；被上訴人亦始終否認該產業道路之存在。上訴人主張原有產業道路嗣後遭被上訴人封阻乙節，亦乏實據。是上訴人執此主張其所有1144地號土地非因分割而成為袋地，亦不可採。
⒍基上，1144地號土地與1145地號土地於91年5月6日分割前，
同屬「桃米坑段263地號」土地，分割後由羅福仁取得北側臨路之1145地號土地，上訴人分得南側未臨路之1144地號土地，則上訴人所有1144地號土地，顯係因91年5月6日與1145地號土地辦理共有物分割，始致其與公路無適宜聯絡而成為袋地。依前揭說明，本件即應優先適用民法第789條第1項前段規定，上訴人僅得通行他分割人即羅福仁所有1145地號土地至桃米路對外交通，不得向其他周圍鄰地即被上訴人主張袋地通行權而請求通行被上訴人所有或共有959、965地號土地甚明。
七、綜上所述，上訴人所有1144地號土地成為袋地，係因91年5月6日與羅福仁所有1145地號土地辦理共有物分割所致，依民法第789條第1項規定，其僅得通行1145地號土地以至公路。上訴人依民法第787條第1項規定提起本訴，聲明確認對被上訴人所有或共有959、965地號土地有通行權存在，並請求本院酌定損害最小之處所及方法，均屬無據，不應准許。原審為被上訴人勝訴判決而駁回上訴人之訴，於法無違。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 曾瓊瑤法 官 施俊榮以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
書記官 張堯振附圖：
南投縣埔里地政事務所114年3月5日埔土測字第52100號土地複丈成果圖。