臺灣南投地方法院民事判決113年度簡上字第9號上 訴 人 陳瑞靄訴訟代理人 王國慶律師被 上訴人 陳癸元
陳建任共 同訴訟代理人 張英一律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國112年12月28日本院南投簡易庭111年度投簡字第410號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於114年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益。經查：被上訴人主張其就上訴人所有南投縣○○鄉○○○段000○000○000地號土地（下合稱系爭土地，分別稱858土地、859土地、861土地）如附圖即南投縣南投地政事務所（下稱南投地政）複丈日期民國111年7月12日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A（面積198.22平方公尺）、編號B（面積1.1平方公尺）、編號C（面積1.38平方公尺）、編號F（面積4.62平方公尺）、編號G（面積38.63平方公尺）部分之土地有通行權存在等情，為上訴人所否認，則被上訴人就上訴人所有系爭土地是否有上開範圍之通行權存在，於兩造間即屬不明確，而被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，揆諸前開說明，應認被上訴人請求確認本件通行權存在之訴，即有受確認判決之法律上利益，自得提起確認之訴。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張略以：㈠被上訴人共有南投縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱857土地）
土地與公路無適宜之聯絡，需通行周圍土地即上訴人所有系爭土地，始能對外聯絡至最近之公路（瓦厝巷）。又857土地為農牧用地，被上訴人將來欲種植鳳梨、生薑，有使用車輛、農業機具通行之必要。
㈡857、858、859土地係分割來自同一筆土地，嗣分割後857土
地成為袋地，被上訴人所有857土地依民法第789條第1項規定僅能通行上訴人所有之858、859土地。另857土地最早於53年9月間係訴外人即被上訴人陳癸元與上訴人之祖父陳池所有，陳池於53年9月2日贈與登記予訴外人即被上訴人陳癸元之父陳木串，陳木串再於82年12月6日以買賣為原因登記予訴外人即債權人葉有道，嗣被上訴人陳癸元再於83年5月1日以買賣原因登記買回。而861土地於53年10月之前亦係陳池所有，陳池於53年10月24日贈與登記予訴外人即上訴人之母親陳張是所有，陳張是再於87年10月17日贈與登記予上訴人，故857土地與861號土地於分割前原同屬陳池一人所有，嗣陳池再分別遞次轉讓登記予被上訴人陳癸元（被上訴人陳癸元於104年11月6日將應有部分2分之1贈與登記予其子即被上訴人陳建任）及上訴人所有，上開情形符合前揭民法第789條第1項後段所定，被上訴人所有之857土地僅得通行上訴人所有之系爭土地。
㈢被上訴人通行方案即如附表一所示，除需挖除858、859土地
上部分茶樹外，其他均為通行多年現有道路，且858、859土地分割自857土地，862土地分割自861土地，857、861土地原同屬於兩造祖先陳池所有，依民法第789條第1項規定，被上訴人僅得通行系爭土地及同段862地號土地（下稱862土地），且862土地所有人即訴外人魏友鍊已同意被上訴人通行。核上訴人所有系爭土地供通行之既有道路土地因本案通行之損害頂多為通行償金之損害。而附表二所示之通行方案（下稱上訴人方案），即通行850地號土地（下稱850土地）為他人現在正在耕作之耕地，且高低未平，又危險甚鉅，該受通行人每年因通行減收之作物損害，顯然遠大上訴人得主張既有道路通行償金之損害（更何況系爭土地供被上訴人通行，依民法第789條第2項無需支付償金）。是被上訴人方案應屬損害最少之通行方案。
㈣被上訴人方案通行路徑為泥土路面，如未鋪設柏油或水泥路
面，土壤容易流失而失去原有道路路面，亦可能因上訴人在土地上種植作物而生阻礙，故有開設柏油或水泥道路之必要。
㈤上訴人抗辯30餘年來現場都有2公尺寬，但附圖所示編號G部
分土地面積只有38平方公尺，若有2公尺寬，面積應有70幾平方公尺，故現況只有1.5公尺寬，農機沒有辦法出入、土地荒蕪，無法為通常使用。
㈥爰提起本件訴訟，請求通行部分依民法第789條、第787條第1
項規定，審理順序先主張民法第789條，請求開設道路部分依民法第788條第1項規定，於原審聲明：⒈確認被上訴人就上訴人所有系爭土地如附圖所示編號A、B、C、F、G部分之土地，有通行權存在；⒉上訴人應容忍被上訴人通行前項範圍之土地，並容忍被上訴人鋪設柏油或水泥路面，且不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為。
二、上訴人抗辯略以：㈠上訴人於82年8月13日向被上訴人陳癸元購買取得858土地，
於99年9月23日向堂叔購買取得859土地，於87年9月22日從上訴人母親陳張是受贈取得861土地，上訴人同意延續陳家之家道與傳統，被上訴人並非不能通行系爭土地，惟通行寬度僅需2公尺，故上訴人應被上訴人要求出具書面同意書，載明上訴人同意被上訴人為農耕機通行，使用路寬約為2公尺，而861土地通往瓦厝巷的混凝土地為產業道路，寬度為2.5公尺，足供農業之通常使用，多年來雙方均無爭議。是被上訴人主張通行寬度應擴張為2.5公尺，與前開協議約定寬度違背，並與民法第787條之要件不符。兩造沒有意定通行權存在，只是祖先留下來的通行狀況。
㈡原審判決引用農路設計規範第11條認通行寬度至少2.5公尺，
實屬對農路設計規範之誤會，857土地30餘年來通行2公尺寬度，完全不妨礙被上訴人對其農地之通常使用。依農路設計規範第1、2條規範目的與適用範圍，足證農路設計規範第11條對私人所有的相鄰農地通常所得通行的寬度並不適用，且與本件爭議無關。另原審判決採行之通行方案，未考慮本件農地重測後地標已位移情形。
㈢上訴人取得系爭土地前，857土地已經是袋地，應無民法第78
9條之適用。另與被上訴人方案相較，上訴人方案之通行面積121.2平方公尺、土地總價值均明顯小於被上訴人方案，應屬損害最少之通行方案。
㈣被上訴人請求上訴人容忍其鋪設柏油或水泥路面，並無法律
依據，且對上訴人所有系爭土地之水土保持與耕作面積造成永久性破壞。況鋪設柏油或水泥路面已違反非都市土地使用管制規則。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認被上訴人依民法第789條規定請求有理由，被上訴人方案為損害最少之方案，因而判決：⒈確認被上訴人就上訴人所有系爭土地如附圖所示編號A（面積198.22平方公尺）、編號B（面積1.1平方公尺）、編號C（面積1.38平方公尺）、編號F（面積4.62平方公尺）、編號G（面積38.63平方公尺）部分之土地，有通行權存在。⒉上訴人應容忍被上訴人通行上開範圍之土地，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為。並駁回被上訴人其餘之請求（被上訴人請求開設道路部分未據其上訴，而告確定）。上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決不利上訴人部分廢棄；駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人答辯聲明：如主文第1項所示。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為857土地共有人，857土地與公路無適宜之聯絡。
系爭土地所有人為上訴人，862土地所有人為魏友鍊，同段850地號土地（下稱850土地）共有人為訴外人陳添源、陳儒杰，同段849地號土地（下稱849土地）所有人為被上訴人陳癸元。上開土地之使用分區、使用地類別均為一般農業區農牧用地。
㈡857土地（重測前地號：皮子寮段146-1地號）、861土地（重
測前地號：皮子寮段148地號）於36年6月1日同屬於兩造祖先陳池所有。857土地於53年9月2日分割出858土地（重測前地號：皮子寮段146-2地號），858土地於54年8月27日分割出859土地（重測前地號：皮子寮段146-3地號）。861土地於53年10月24日分割出862土地（重測前地號：皮子寮段148-1地號）。857土地多次轉讓後，現為被上訴人共有；系爭土地多次轉讓後，現為上訴人所有。
㈢被上訴人方案行經系爭土地及862土地如附表一所示。
㈣被上訴人方案得供車輛、農業機具通行。
㈤依原審勘驗筆錄及現場照片：
⒈857土地與公路無適宜之聯絡，向東經由858、859、861、862
土地可至東邊之瓦厝巷，向北經由850、849土地可至北邊之瓦厝巷。
⒉861土地緊鄰瓦厝巷，被通行土地全部為泥土路，路面平坦（
下稱系爭泥路），系爭泥路與瓦厝巷交界處寬4公尺，往857土地逐漸變窄，最窄處約1.8公尺。858、859、861、862土地大部分現況供農作使用，部分現況為系爭泥路。
⒊857土地分別位於858、859土地西側及861、862土地西北側，
858、859、861、862土地之地勢略為平坦，北方地勢較高，向南方地勢逐漸降低。
⒋兩造同意857土地向西經其他土地至公崎巷、向南經其他土地至無名道路，均非損害最少之通行方案。
㈥系爭泥路、瓦厝巷於被上訴人陳癸元44年出生時、上訴人49年出生時即已存在。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人依民法第789條第1項，主張對系爭土地有通行權存
在，有無理由？㈡被上訴人另依民法第787條第1項，主張對周圍地通行以至公
路，有無理由？㈢被上訴人併請求上訴人應容忍被上訴人通行系爭土地，不得
設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定有明文。主要旨趣在於因土地之讓與或分割致不通公路，係當事人任意行為造成，故應自行負擔後果，不得令無關之他相鄰人負容忍通行之不測損害。是除因讓與、分割關係當事人或繼受人間之具體情事，根據誠信原則、情事變更原則、權利失效原則，得認該通行權人應支付償金，或無償通行權已消滅而適用同法第787條之規定外，無償通行權人所能通行者，僅限於與之有讓與或分割關係之土地，且無論受讓人係同時或先後取得土地，縱其他相鄰土地為通行損害最少之處所或方法亦然（最高法院110年度台上字第2073號判決意旨參照）。
現行民法第789條第1項後段之規定雖係於98年1月23日修正增訂，惟對於土地所有人於修正前，將其所有之數筆土地，分別轉讓數人，致生部分土地與公路無適宜聯絡之狀態延續至新法增訂施行後之情形，仍有適用（最高法院109年度台上字第2537號判決意旨參照）。經查：
⒈本件857、861土地於分割前兩地相鄰，於36年6月1日同屬兩
造祖先陳池所有，陳池於53年間分別將分割前之857、861土地讓與他人。857土地於53年9月2日分割出858土地，858土地於54年8月27日分割出859土地；861土地於53年10月24日分割出862土地，上開土地多次轉讓後，現分別為被上訴人共有及上訴人所有。又與861土地相鄰之瓦厝巷於陳池分別讓與857、861土地時，即已存在等情，為兩造所不爭執，並有南投縣名間鄉皮子竂段148、146-1土地登記謄本舊簿在卷可參（見原審卷二第85至97頁、第215至216頁、本院卷第133頁）。由此可知，857、858、859、861數宗土地原同屬一人所有，因上開讓與、分割而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，依民法第789條第1項規定，被上訴人僅得通行讓與、分割後之858、859、861、862土地至瓦厝巷。
⒉至上訴人抗辯：上訴人方案應屬損害最少之通行方案，被上
訴人應通行850土地、被上訴人陳癸元所有之849土地至北方之瓦厝巷等等。然850土地為陳添源、陳儒杰共有，為兩造不爭事實，且有土地登記第一類謄本可佐（見原審卷一第103頁），該筆土地與857土地間並無讓與或分割之情形存在，則被上訴人所能通行者，僅限於與之有讓與或分割關係之土地，縱其他相鄰土地為損害最少之通行處所或方法亦然，是被上訴人依法不得主張通行850土地，故上訴人上開抗辯，洵無足採。
㈡按袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內，
擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。上開條文關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院69年度台上字第2418號及82年度台上字第1078號判決意旨參照）。所謂「通行必要範圍」，應兼顧安定性與發展性、客觀性與主觀性；安定性指過去通路通行事實之延續，發展性則指未來事實上之需要而為現狀之變更；客觀性指袋地亟需通路以之為對外聯絡，依地表地形之位置關係，客觀上為一般人所認同之通行路線，例如直線之路線優於曲折之路線，不需拆除地上物之路線優先於需拆毀地上物之路線；主觀性指依袋地使用權人之使用目的所被認定之通行路線。所指「對周圍地損害最少之處所及方法」，可就通行地現在之使用類別（該通行土地之地目為何）、對他人土地完整性之影響（是否會產生畸零地、對建物之建築是否有影響）、對地上物之影響（是否要拆除地上物）、對他人造成之損失等各項因素綜合比較。在通常之情形下，係指一般人車得以進出並聯絡至公路而言（最高法院109年度台上字第718號判決意旨參照），寬度自須以行人及自用小客車之通行為基準。通行權土地為農地時，基於農業機械化之需求（農業發展條例第28條），且現今多以機械耕作，以傳統人力方式耕作者幾希，耕耘機械通過所需之寬度，當屬通行所需之寬度。又袋地通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照）。
㈢經查：
⒈857土地與公路無適宜之聯絡，向東經由858、859、861、862
土地可至東邊之瓦厝巷，向北經由850、849土地可至北邊之瓦厝巷，861土地緊鄰瓦厝巷，被通行土地全部即系爭泥路路面平坦，系爭泥路與瓦厝巷交界處寬4公尺，往857土地逐漸變窄，最窄處約1.8公尺。858、859、861、862土地大部分現況供農作使用，部分現況為系爭泥路。857土地分別位於858、859土地西側及861、862土地西北側，858、859、86
1、862土地之地勢略為平坦，北方地勢較高，向南方地勢逐漸降低等情，為兩造所不爭，復經原審會同兩造及南投地政人員履勘現場，並有勘驗筆錄、現場照片等在卷可佐，堪認為真實。⒉被上訴人主張欲在857土地種植鳳梨、生薑，被上訴人方案得
供車輛、農業機具通行等情，為上訴人所不爭執，是被上訴人方案得為農業之通常使用，洵屬可採。上訴人固抗辯：通行寬度僅需2公尺，即足夠供農業之通常使用等等。惟衡諸現今社會一般人多以汽車代步，且因應現代農業機械化之需求，須透過小貨車及耕耘機等運輸、農耕工具運輸及耕作，方能充分發揮土地之經濟效用，始能為通常使用。而一般汽車寬度約2公尺，農用機具、農地搬運車等之寬度亦大約如此（見原審卷二第195頁，另參道路交通安全規則第38條第1項第1款、農地搬運車規格範圍），且農用機械車輛之寬度應不宜完全等同於道路之寬度，通行道路應稍寬，始有通行之實益並能維護通行安全。另被上訴人通行目的係供農業使用，通行寬度應足敷農業之通常使用，參酌農路四級之最小寬度規定為2.5公尺以上（農路設計規範第11條），應認通行之寬度至少須2.5公尺，始能供農業之通常使用。是上訴人此部分所辯，自無足採。
⒊被上訴人方案係將原有之系爭泥路拓寬至2.5公尺，而系爭泥
路於被上訴人陳癸元44年出生時、上訴人49年出生時即已存在，是被上訴人方案為過去通路通行事實之延續，僅因農業機械化之需求而為現狀之變更，稍加拓寬；又被上訴人方案均為通行858、859、861土地之邊緣，對上訴人土地完整性之影響不大，且行經之路面平坦，大部分均為直線路段，僅有861、862土地交界處有小幅度轉彎，亦不需拆除地上物或對被通行之土地施作任何土木、水土保持工程，即可供車輛、農業機具通行，足認被上訴人方案應屬損害最少之通行方案。
⒋至上訴人抗辯：原審判決採行之通行方案，未考慮本件農地
重測後地標已位移情形等等，然被上訴人方案業已依重測後地標進行繪製土地複丈成果圖，此有原審勘驗筆錄照片在卷可佐（見原審卷一第232頁），故上訴人上開所辯，實無足採。⒌基上，被上訴人依民法第789條規定訴請確認對上訴人所有系
爭土地如附圖所示編號A、B、C、F、G部分之土地，有通行權存在，洵屬有據。㈣按民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動
產之適法調和利用。鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔（最高法院70年度台上字第3334號判決意旨參照）。故通行權紛爭事件，經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務，不能對通行權人主張無權占有或請求除去；倘周圍地所有人有阻止或是妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害。經查：被上訴人就上訴人所有系爭土地上如附表一所示被上訴人方案土地，既有通行權存在，依上開說明，被上訴人訴請判命上訴人於上開土地通行範圍內，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第789條規定對上訴人訴請確認就系爭土地如附圖所示編號A、B、C、F、G部分之土地，有通行權存在，以及上訴人在被上訴人方案之土地範圍內，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。從而，原審為被上訴人勝訴判決部分，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 李怡貞法 官 蔡仲威以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 7 日
書記官 陳雅雯附表一：被上訴人方案南投地政事務所複丈日期111年7月12日土地複丈成果圖 經過暫編地號 土地所有人 編號 面積(平方公尺) 南投縣○○鄉○○○段000000地號土地 陳瑞靄 A 198.22 南投縣○○鄉○○○段000000地號土地 陳瑞靄 B 1.1 南投縣○○鄉○○○段000000地號土地 陳瑞靄 C 1.38 南投縣○○鄉○○○段000000地號土地 魏友鍊 D 3.82 南投縣○○鄉○○○段000000地號土地 魏友鍊 E 43.61 南投縣○○鄉○○○段000000地號土地 陳瑞靄 F 4.62 南投縣○○鄉○○○段000000地號土地 陳瑞靄 G 38.63附表二：上訴人方案南投地政事務所複丈日期111年7月12日土地複丈成果圖 經過暫編地號 土地所有人 編號 面積(平方公尺) 南投縣○○鄉○○○段000000地號土地 陳添源、陳儒杰 H 121.2