臺灣南投地方法院民事判決113年度原訴字第22號原 告 陳垣甫訴訟代理人 謝秉錡律師複 代理人 紀桂銓律師被 告 何湘茹律師即王方盟之遺產管理人上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國114年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠坐落南投縣○里鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告
所有，權利範圍為全部。於民國82年11月原告欲出售系爭土地，訴外人陳鶴年表示願介紹買家並要求原告交付所有權狀與印鑑證明，詎料陳鶴年竟以系爭土地設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予王方盟，以作為向訴外人即王方盟之父親王福松借款新臺幣（下同）200萬元之擔保，後原告與王福松於85年9月1日簽訂和解書（下稱系爭和解契約）以取代原債權，原抵押權所擔保之系爭債權已不存在。
㈡縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，該債權清償日期為83年2
月9日，至98年2月9日已滿15年，請求權已罹於時效。又王方盟於103年2月9日以前均未實行系爭抵押權，則系爭抵押權應依民法第880條規定歸於消滅。嗣王方盟於110年6月10日死亡，其法定繼承人均已拋棄繼承，經本院家事庭113年度司繼字第950號裁定選任被告何湘茹律師為王方盟之遺產管理人，爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：王方盟對原告240萬元之債權仍存在，系爭抵押權所擔保之債權並未消滅等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張系爭土地為原告所有，設定有系爭抵押權，且王方
盟未實行系爭抵押權，亦無其他時效中斷之事由等情，有系爭土地之第一類謄本（見本院卷第41至43頁）、南投縣埔里地政事務所113年8月9日埔地一字第1130009242號函所附埔里鎮梅子腳段381-15地號（即重測後之系爭土地）之人工登記謄本在卷可稽（見本院卷第85至99頁），並經本院職權查詢是否有王方盟實行系爭抵押權之事件，然查無相關資料（見本院卷第179至185頁），且此查詢結果亦為兩造所不爭執（見本院卷第189頁），是原告上開主張，堪信為真實。㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（
民事訴訟法第277條）。又確認法律關係不存之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院42年度台上字第170號、98年度台上字第1265號判決意旨參照）。而設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，至抵押權所擔保債權之範圍及種類，應以登記為準。經查：
⒈本件原告起訴聲明為請求被告將如附表所示之抵押權登記予
以塗銷，其真意在於主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，然為被告所否認，依上開說明，自應由被告就系爭擔保債權存在之事實，負舉證責任。
⒉參諸系爭土地第一類謄本之登記內容(即如附表所示)，顯見
系爭抵押權所擔保之債權係擔保王方盟對於原告240萬之債權（見本院卷第41至43頁），惟被告自始並未舉證此節，是原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在乙情，應屬可信。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記，對其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性。若抵押權不存在或已歸於消滅，而登記仍存在，自屬對所有權之妨害，所有人自得基於所有權之排除侵害請求權，訴請排除之。經查：
被告為王方盟之遺產管理人，而系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述。系爭抵押權登記，對原告系爭土地所有權之完整性，確有妨害。故原告主張依民法第767條第1項中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
㈣按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。經查：
況且，系爭抵押權所擔保之債權之清償期係83年2月9日，則該債權依民法第125條規定，應於98年2月9日罹於時效，且王方盟並無實行抵押權或有其他任何時效中斷之事由，已如前述，堪認縱使系爭抵押權所擔保之債權存在，亦已罹於時效，且於5年間未行使，於103年2月9日消滅，併此指明。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 6 月 9 日
民事第一庭 法 官 葛耀陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 6 月 9 日
書記官附表供擔保之不動產 權利範圍 抵押權內容 南投縣○里鎮○○段000地號土地 全部 權利種類：抵押權 字號：埔登字第016972號 登記日期：82年11月10日 權利人：王方盟 擔保債權總金額：新臺幣240萬元 存續期間：自82年1月10日至83年2月9日 清償日期：83年2月9日 利息（率）：依照中央銀行放款利率 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：陳垣甫 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 證明書字號：082埔字第005167號 設定義務人：陳垣甫 共同擔保地號：梅林段916、931