臺灣南投地方法院民事判決113年度訴字第238號原 告 甲○○訴訟代理人 陳琮涼律師
蔡宜珊律師李思怡律師被 告 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 朱文財律師上列當事人間請求返還借名登記不動產事件，本院於民國114年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告丙○○應給付原告新臺幣5,962,000元，及自113年6月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告丙○○負擔85%，餘由原告負擔。
四、本判決第1項部分，於原告以新臺幣198萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣5,962,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判決意旨可資參照）。經查：原告主張其與被告丙○○（下逕稱丙○○）間就南投市○○○段00000地號土地，權利範圍1分之1、94-26地號土地，權利範圍80分之5（下分別稱系爭94-18、94-26地號土地）、同段1253建號建物即門牌號碼南投縣○○市○○路000巷00號房屋，權利範圍1分之1（下稱系爭建物，與系爭94-18土地合稱系爭房地；與系爭94-18、94-26土地合稱系爭不動產）成立借名登記契約，嗣丙○○未經原告同意，逕自基於通謀虛偽之意思表示，將系爭不動產售予被告乙○○（下逕稱乙○○），並辦理完成所有權移轉登記，然為被告所否認。是被告間就系爭不動產所為買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為存在與否，已影響原告得否行使借名登記物返還請求權請求丙○○返還系爭不動產，致原告於私法上之地位有受侵害之危險，原告訴請確認被告間就系爭不動產所為買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為均無效，應有即受確認判決之法律上利益，原告提起本件確認之訴，於法即無不合。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：㈠系爭不動產為原告家中老宅，原登記於訴外人即原告母親徐
彩桂名下，嗣徐彩桂過世後，因原告已聲明拋棄繼承，系爭不動產乃由訴外人即原告胞兄林宋文單獨繼承，惟仍供作原告家族成員居住使用。嗣原告與林宋文商議由原告取得系爭不動產，但因當時原告之信用問題，便借用斯時為原告女友之丙○○（斯時原名為陳秀美）之名義，將系爭不動產借名登記於丙○○名下，並以系爭不動產向南投縣中寮鄉農會（下稱中寮鄉農會）申貸新臺幣（下同）300萬元，貸得之款項除部分用於清償徐彩桂積欠南投縣草屯鎮農會（下稱草屯鎮農會）之貸款，其餘款項則交付予林宋文。原告迄仍居住於系爭建物，上開中寮鄉農會貸款債務均係由原告按期償還，系爭不動產之相關稅捐、水電費用亦係由原告繳納，關於系爭不動產之管理、使用、收益、處分則均係由原告負責為之，足認原告與丙○○間確已就系爭不動產於109年11月30日丙○○向中寮鄉農會貸款時即已成立借名登記契約（下稱系爭借名登記契約）。
㈡原告與丙○○間於112年初感情生變，丙○○於112年1、2月間以
更名為由向原告取走系爭不動產之所有權狀後，便拒不返還，原告為此曾另案對丙○○提起返還借名登記物民事訴訟，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以112年度訴字第192號受理在案（下稱臺中地院另案），原告爰以另案112年11月24日民事起訴狀繕本之送達，為終止系爭借名登記契約之意思表示，系爭借名登記契約經終止後，原告即得依民法第179條、類推適用同法第541條第2項規定，請求被告丙○○返還不動產。丙○○旋即於未滿2個月之期間內，於112年11月11日與乙○○簽立買賣契約(下稱系爭買賣契約)，將系爭不動產售予乙○○，以112年12月5日為原因發生日（下稱系爭買賣行為），並於112年12月27日辦妥所有權移轉登記(下稱系爭物權行為)。丙○○將系爭不動產以512萬元出賣給乙○○，低於當地市價，證明被告間就系爭不動產存有通謀虛偽之意思表示，欠缺買賣系爭不動產之真意，依民法第87條規定，被告間就系爭不動產所為系爭買賣及物權行為，均無效。
㈢原告雖於110年1月1日就系爭建物2樓與丙○○簽訂1份住宅租賃
契約（下稱系爭租賃契約），但目的係為領取租屋補助，而經兩造合意製作該份租賃契約，尚難據此認定丙○○即為系爭不動產之所有權人。丙○○為規避返還系爭不動產予原告之義務，不但將系爭不動產移轉登記予乙○○，且將其名下坐落臺中市之其餘不動產亦悉數移轉予他人，致其名下已無任何財產可供清償對原告之債務。丙○○任意處分系爭不動產致積極減少其財產，乙○○因與丙○○有通謀虛偽之合意，明知丙○○此舉顯有害於原告之債權，原告依民法第244條第2項、第4項規定訴請撤銷被告間就系爭不動產所為買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為，亦屬有據。
㈣原告與丙○○間就系爭不動產成立系爭借名登記契約，嗣原告
終止系爭借名登記契約後，丙○○依法即應負返還借名登記物之義務。丙○○擅自將系爭不動產出售、移轉登記予乙○○，不但已違反其返還義務，且係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，致原告因此受有損害，則原告主張依民法第184條第1項後段、類推適用民法第544條及第226條第1項等規定，請求丙○○損害賠償6,727,000元，亦有理由。㈤爰依附表一所示之請求權或形成權基礎為依據，並聲明：如附表一所示。
二、被告抗辯略以：㈠系爭不動產原為原告母親徐彩桂所有，由原告與徐彩桂共同
居住使用，丙○○因與原告之男女朋友關係，於斯時亦同住其內。嗣徐彩桂死亡後，原告雖為繼承人，但因積欠多家銀行債務，無力償還，為規避債權銀行聲請對其強制執行，因而聲明拋棄繼承，致系爭不動產由其胞兄林宋文單獨繼承，丙○○顧及原告已無棲所，為此出資向林宋文購買系爭不動產，作為丙○○與原告之住所。故系爭不動產係丙○○出資以總價438萬元向林宋文購買，於109年11月27日簽立不動產買賣契約書（下稱系爭109年買賣契約）時，先以現金方式給付林宋文20萬元，俟林宋文將系爭不動產所有權移轉登記於丙○○名下後，再由被告丙○○以系爭不動產供作擔保設定抵押權，向中寮鄉農會借款300萬元。中寮鄉農會於109年12月15日將300萬元款項撥入丙○○開設於中寮鄉農會，帳號00000-00-000000-0號活期存款帳戶（下稱丙○○中寮鄉農會帳戶）內，因系爭不動產之原所有權人徐彩桂曾以系爭不動產設定抵押權向中寮鄉農會辦理申貸，尚有借款餘額尚未清償，丙○○乃於109年12月15日中寮鄉農會撥款當日匯款141萬3,142元予中寮鄉農會，用以清償徐彩桂之欠款，再於109年12月23日匯款158萬6,858元予林宋文，用以清償系爭不動產之買賣價金，丙○○向中寮鄉農會申貸300萬元所負之債務，則如附表二自丙○○中寮鄉農會帳戶中逐期扣款，予以清償。
㈡丙○○於109年出資向林宋文購買系爭不動產之時，原告毫無資
力，非但不可能購買系爭不動產，甚且還於110年1月1日與丙○○簽訂系爭租賃契約，約定以每月租金為6,000元向丙○○承租系爭建物2樓，堪認系爭不動產確屬丙○○所有，由丙○○管理、使用、處分，原告僅具間接占有使用人之身分，原告與丙○○間並無系爭借名登記關係存在。
㈢縱認原告主張屬實，原告於徐彩桂死亡後聲明拋棄繼承，由
林宋文單獨繼承系爭不動產，再由原告與林宋文商議，由原告以借名登記於丙○○名下之方式，取得系爭不動產。但原告此舉乃係為脫免其債權人向其追討債務，先以拋棄繼承之方式斷絕債權人聲請強制執行其因繼承可得之遺產應繼分，再以借名登記契約之方式取得系爭不動產之所有權，妨害債權人依民法第244條第2項所規定之債權追索。是以原告所稱借名登記契約之脫法行為，顯係以間接迂迴之方法，迴避法律規定，達成法律禁止之相同效果之行為，已違反法律強行規定之立法意旨及公序良俗之維護，應認系爭借名登記契約仍屬無效。
㈣原告主張被告間成立之系爭112年買賣契約係基於通謀虛偽之
意思表示，卻無法舉證以實其說。實則丙○○與乙○○於112年11月11日簽訂系爭112年買賣契約，約定由丙○○以總價512萬元將系爭不動產售予乙○○，各期價款給付方式分別為訂約金50萬元、第2期款50萬元、尾款412萬元，俟乙○○依約交付價金完畢後便辦理所有權移轉登記在案。被告間雖約定系爭不動產最遲應於113年1月30日前完成所有權移轉登記，並於完成後5日內進行點交，但因系爭建物仍由丙○○居住使用中，乃經乙○○同意，改以占有改定之方式代替點交，尚難僅因原告片面認為買賣價格過低且未進行點交，逕認被告間存有通謀虛偽之意思表示。
㈤原告與丙○○間就系爭不動產並無借名登記契約存在，已如前
述，原告對丙○○本無請求返還借名登記物之債權可得行使，不管丙○○與乙○○間就系爭不動產所成立之買賣契約內容為何，均不會對原告構成侵害債權之情事。又原告與丙○○間之系爭借名登記契約既不存在，丙○○即無受任管理系爭不動產，逾越處理委任事務之權限之可言。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免於假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭94-18地號土地及系爭建物(即系爭房地)異動情形概略如下：
⒈於102年7月8日以買賣為原因由訴外人劉忠熹登記予徐彩桂，同日並由草屯鎮農會設定抵押權。
⒉徐彩桂於109年10月6日死亡，於109年11月25日以繼承為原因登記予林宋文。
⒊於109年12月10日以買賣為原因由林宋文登記予丙○○（買賣原
因即系爭109年買賣契約），同日並由中寮鄉農會設定抵押權。嗣於109年12月22日以清償為原因刪除草屯鎮農會之抵押權登記。
⒋於112年12月22日以清償為原因刪除中寮鄉農會之抵押權登記
，並於112年12月27日以買賣為原因由丙○○登記予乙○○（買賣原因即系爭買賣行為，買賣標的包括後述之系爭94-26地號土地），同日並由第一商業銀行設定抵押權。
㈡系爭94-26地號土地異動情形概略如下：
⒈因訴外人林振瑞死亡，於97年5月13日以分割繼承為原因登記予林宋文。
⒉於110年1月18日以買賣為原因由林宋文登記予丙○○（下稱系爭110年買賣契約）。
⒊於112年12月27日以買賣為原因由丙○○登記予乙○○（即系爭買
賣行為，買賣標的包括前述之系爭94-18地號土地及系爭建物），同日並由第一商業銀行設定抵押權。
㈢林宋文將系爭94-18地號土地及系爭建物於109年11月27日出
賣予丙○○，書面契約記載略以：第2條：買賣價金438萬元；第3條：簽約款20萬元、用印款38萬元、100萬元、尾款300萬元；第4條第2項：出賣人簽約前以本買賣標的物為擔保設定抵押，抵押權人為草屯農會，雙方約定買受人預定以本買賣標的物，並向其他金融機構辦理貸款300萬元，並依第5條規定辦理貸款及代償原出賣人就本標的物之借款及塗銷原抵押權。
㈣丙○○將系爭不動產於112年11月11日出賣予乙○○，書面契約記
載略以：第2條：辦理不動產價金信託履約保證之帳戶為第一商業銀行城東分行，帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭履保帳戶）；第3條：買賣價金512萬元（第一期款50萬元【112年11月14日前匯入帳戶】、第3期款50萬元【確定點交無虞時5日內】、第4期款412萬元）；特約事項：現房屋第三人占用中，賣方確已告知買方此情形，如因無法點交不適用違約規定，雙方同意無條件解約，已產生之費用各自負擔。特約地政士訴外人林秀珍。
㈤兩造對於附表二、三丙○○中寮鄉農會帳戶之歷史交易明細所載之金流均不爭執。
㈥乙○○於113年5月15日以其第一銀行帳號號碼00000000000號帳戶匯款383萬元至系爭履保帳戶。
㈦原告迄今尚居住在系爭建物內。
㈧丙○○與原告前為男女朋友關係。乙○○與林秀珍為母子關係。
原告與林宋文為兄弟關係，原告與已歿之徐彩桂為母子關係。
四、本院之判斷：原告上開主張為被告所否認，並以以前詞置辯。是本件爭點主要有：㈠系爭借名登記契約是否存在?㈡若存在，原告主張被告間系爭買賣行為及物權行為，為通謀虛偽意思表示無效，是否有據?㈢若原告主張被告間通謀虛偽意思表示無據，則原告主張被告間系爭買賣行為及物權行為侵害原告債權，原告請求撤銷上開行為後，請求丙○○移轉登記系爭不動產，是否有據?㈣若原告主張撤銷系爭買賣行為及物權行為無據，依民法第184條第1項後段、類推民法第541條、第226條第1項等規定訴請丙○○損害賠償，是否有據?以下分述之。經查：
㈠就系爭房地之部分，系爭借名登記契約存在：
⒈按借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產出名為登記之契約。是出名人與借名人間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。復不動產登記當事人名義之原因，原屬多端，是主張借名登記契約存在者，應就該利己之事實，負舉證責任（最高法院111年度台上字第1273號民事判決意旨參照）。準此，借名登記為登記制度及顯名主義之例外，應嚴格認定之，避免登記制度及顯名主義之破壞，損及法之安定性。原告既主張與丙○○間就系爭不動產成立系爭借名登記契約，然為丙○○所否認，自應由原告就此負舉證之責。
⒉證人即原告之兄林宋文到庭具結證述：系爭房地原為父親贈
與原告，因原告信用不佳，故先借名登記於友人劉忠熹，102年再移轉登記至母親徐彩桂名下(本院卷二第122至124頁)。母親徐彩桂於109年過世後，因被告丙○○為原告同居女友，同住系爭房地，關係良好且有協助處理母親後事，原告遂與我商量，欲將系爭房地登記至被告名下。後續辦理繼承登記至我名下及與被告間之買賣，我均交由原告處理，費用亦由原告支付。系爭109年買賣契約(本院卷一第265頁)上我的簽名係原告代簽，收款明細(本院卷一第275頁)之印章係我交付原告由其自行用印。我並未收到契約所載款項，開庭前亦未見過該契約(本院卷二第125頁)。原告提及被告向農會貸款300萬元，我郵局帳戶(本院卷一第279頁)雖收到1,586,858元，但隨即將提款卡交予原告，由其陸續提領完畢，我未使用該款項；另一筆1,413,142元我未收到。原告稱貸款由他繳納(本院卷二第126、129至130頁)。我繼承之系爭94-26地號土地為畸零地，今天開庭才知道已於110年1月18日以買賣為原因移轉給被告，我也未收到價金，但不想追究此事(本院卷二第127至128頁)等語。上開證述，佐以異動索引系爭房地確實於88年3月19日登記於原告名下(原告改名前姓名為林宋武)，並於91年10月16日移轉登記予劉忠熹、再於102年7月8日移轉登記予徐彩桂，此有系爭房地異動索引(本院卷一第433至434、442至443頁)及戶役政資訊網站查詢-個人戶籍資料可參(本院卷二第165頁)，與證人林宋文所述相符，足見其就此節所述自係可採。
⒊原告復主張因在臺中市霧峰區工作，及有在草屯鎮中山公園
打軟式網球，所以就近以現金存款方式存入霧峰區農會及草屯農會ATM，如附表二所示款項均係其以現金存款匯入丙○○中寮鄉農會帳戶供扣繳貸款等語。而如附表二所示明細表上代碼之意義為「跨行現金存款」，此有中寮鄉農會發文日期114年5月15日中鄉農信字第1140900081號函復可參(本院卷二第11頁)；復經核上開現金存款款項所示ATM機台位置號碼分別為「00000000、00000000」及「00000000、00000000」，此有中寮鄉農會發文日期113年10月4日中鄉農信字第1130900193號函復檢附丙○○中寮鄉農會存摺存款交易明細表可參(本院卷一第521至531頁)，而上開ATM機台位置則分別位於臺中市○○區○○路00號、草屯鎮草溪路1061號等情，則有霧峰區農會發文日期114年6月18日霧農信字第1140002646號函、草屯鎮農會發文日期114年6月16日投草農信字第1140002738號函在卷可稽(本院卷二第77至79頁)。而原告於上開期間任職中華昶齊照護協會私立霧峰綜合長照機構，工作地點在臺中市○○區○○里○○街0號，薪資每月32,000元，此有原告提出上開長照機構開立在職證明書、服務證明書及勞保投保紀錄可考(本院卷一第421至423頁、本院卷二第167至176頁)。參以原告自工作地點及中山公園騎車至上開位置ATM地點各約2、3分鐘，亦有原告提出Google地圖可證(本院卷二第59至61頁)，足認附表二除編號1、2兩筆匯款外，其餘款項及附表三所示款項均為原告所給付。
⒋此外，丙○○中寮鄉農會貸款300萬元，依上所述至112年12月1
2日前，原告共清償906,000元(計算式：829,465＋108,500－29,980－1,985＝906,000)，丙○○雖辯稱附表二款項為其所清償，然未提出客觀事證證明，復亦自承其在南投基督教醫院工作擔任護理師(本院卷二第131頁)，與上開ATM位置地點不具有地理上之關聯性，原告有工作也有資力，故丙○○此節辯稱自無可採。況且，原告對外欠債信用不佳部分，丙○○亦自承知悉原告積欠荷蘭銀行信用卡貸款159萬多元(不含違約金)，此筆債權已移轉給正泰資產處理公司等語(本院卷一第405頁)，顯見原告確有借名登記之動機。是以，勾稽前述證據，再參原告始終住在系爭房地，足認原告與丙○○間就系爭房地確有系爭借名登記契約存在。
⒌至原告主張系爭借名登記契約範圍尚包括系爭94-26地號土地
乙節。系爭房地原登記為原告母親徐彩桂所有，然系爭94-26地號土地則係證人林宋文因其父林振瑞死亡，於97年5月13日以分割繼承取得，兩者取得來源與性質迥異。其次，系爭房地係於109年12月10日移轉登記予丙○○，然系爭94-26地號土地遲至110年1月18日始移轉，兩者移轉時間相隔月餘，顯非同時為之，難認係基於同一借名合意所為之處分。再者，原告雖居住於系爭建物並代繳以系爭房地設定抵押之貸款，然該貸款擔保範圍僅限於系爭房地，亦不及於系爭94-26地號土地。準此，系爭94-26地號土地與系爭房地之來源、移轉時點均屬有別，難認該筆土地亦屬系爭借名登記契約之範圍。故原告此部分主張，尚屬無據，並無可採⒍丙○○辯稱其有將系爭建物出租給原告，以佐證其為實際上管
理使用之人，並提出住宅租賃契約書1份供參(本院卷一第293至295頁)。然丙○○又對原告提起偽造文書告訴，稱上開租賃契約書之簽名是遭原告偽造，案經南投地方檢察署檢察官以113年度偵字第201號、3472號提起公訴(本院卷二第177至181頁)，現由本院刑事庭審理中，已有矛盾。是此節亦不足以作為有利於丙○○之認定。
⒎丙○○又辯稱即使系爭借名登記契約存在，但為脫法行為，自
應無效云云。本案為一般人間借名登記之情，非我國法令上就非特定資格(如原住民)，不得取得特定用地(如原住民保留地)所規範之情形。如認確有借名登記之情，具有效力，此為我國實務向來穩定之見解，故丙○○此節辯稱亦無可採。
㈡原告無法證明被告間系爭買賣行為及物權行為是通謀虛偽意思表示，主張民法第88條並無理由：
⒈按所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故
意為非真意之表示而言。故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示，相與為非真意之合意，始為相當。且通謀而為虛偽意思表示，乃權利障礙要件，為免當事人或第三人任意質疑已存在之法律關係，應由主張此項利己之變態事實者，負舉證責任，且須就該通謀虛偽事實，提出可使法官之心證達到確信為真實程度之本證，始可謂其已盡證明之責任。原告主張被告間系爭買賣行為及物權行為係基於通謀虛偽意思表示所為，自應就此負舉證之責。
⒉被告間於系爭買賣契約成立後，林秀珍分別於112年11月14日
存入第一商業銀行履約保證帳戶50萬元、29萬元、乙○○則是於113年5月15日存入383萬元，此有第一商業銀行發文日期113年10月9日一城東字第000051號函復檢附歷史交易明亦資料可參(本院卷一第547頁)，丙○○並出具於112年12月28日交付現金50萬元給乙○○收訖之收據1張(本院卷一第387頁)，總計為512萬元(計算式：50萬＋29萬＋383萬＋50萬＝512萬)，堪認乙○○已依約繳納買賣價金完畢。
⒊再者，證人即仲介黃皓煒於另案即本院113年度訴字第267號
案件到庭證述：其為系爭買賣契約之仲介，知悉原告應有交付契約約定之50萬元(本院卷二第192頁)。系爭房地由其介紹成交，賣方丙○○與買方乙○○之母林秀珍（亦為公司代書）原不認識(本院卷二第194至195頁)。其介紹之初即知房屋由賣方男友（即原告）居住使用，係賣方丙○○告知其與男友吵架，男友趕不走故要賣房。其有向乙○○及其母親說明此情，他們表示可以等或走法律程序(本院卷二第193、196頁)。系爭買賣契約雖有「第三人占用中…無條件解約」之手寫條款，但乙○○因找尋這附近房子已久，且該房符合預算需求，最終未依此解約。整個仲介過程中，均未有人提到本件係借名登記，而丙○○是人頭。公司接受委託時，會看權狀及謄本，確定是丙○○所有才會銷售(本院卷二第193至194頁)。於112年11月24日左右，丙○○稱曾遭原告家暴害怕原告，故請其陪同前往系爭房屋，並由丙○○請鎖匠開鎖。其所認知「點交」係雙方合意即可，不一定真的要住進去(本院卷二第196至198頁)等語。本院認證人黃皓煒與兩造間無利害關係，且不動產登記具有公示外觀，其所述合乎實務交易常態，足以採信。可證其與林秀珍、乙○○並不知悉系爭借名登記契約之存在。
⒋系爭買賣契約價金512萬元業經乙○○給付完畢，已如上述，其
中383萬元款項係由乙○○向第一商業銀行設定最高限額抵押權460萬元後支付(本院卷一第209至211、219至22、233至235頁)，金額非低，日後乙○○須於一定時間內償還銀行貸款，若無買賣真意，徒然增加經濟上負擔，有違經濟理性，與一般經驗法則有悖，足認其係有意購買系爭不動產。又系爭不動產雖經本院囑託鑑定人鑑定未有人居住之市價為6,992,000元，並在慮及原告尚未搬遷但可以理性溝通的情況下，且於3個月搬遷的情況下，以每月租金15,000元計算3個月，再加上搬遷費20萬元、押租金3萬元等，總計為275,000元，認於113年5月21日起訴時之價格為6,717,000元(鑑定報告第69頁、本院卷二第212頁)，上開512萬元尚低於前述鑑定價格。然所買賣之房屋有第三人占用之情形下，本來就會影響市價，鑑定報告亦肯認此情，況且鑑定報告係假定可理性溝通且願於3個月內搬遷，然在本案中原告與丙○○有系爭借名登記契約的情形下，原告不可能甘願搬遷。故在有買賣遭第三人占用之房屋情形下，買家主觀意願甚為重要，且本案在丙○○願意讓步的情形下，乙○○認為雖遭第三人占用，但得以低於市價價格取得後再以法律途徑取回房屋，自屬經過計算後理性下之選擇，尚難僅憑交易價格低於市價，即認被告間係基於通謀虛偽意思表示而為之。復依證人黃皓煒上開證述，及目前卷內客觀事證均無從證明乙○○知悉系爭借名登記契約存在，而一般人當係信賴不動產登記之公示外觀進行交易，原告既然選擇以借名登記契約之方式躲避債務，當需承擔因此所生的可能風險。是原告主張被告間無買賣真意，系爭買賣行為及物權行為係通謀虛偽意思表示，均無效乙節，自無可採。
⒌至原告復主張曾於112年11月15日、112年12月6日致電證人黃
皓煒(本院卷二第253頁)，告知系爭房地實際所有權人為原告，其知悉原告及丙○○間之紛爭云云。惟系爭買賣契約係於112年11月11日簽訂，原告所稱致電時間均在買賣契約成立之後，自難以事後之通知回溯推論乙○○於簽約時有何通謀虛偽之情事。況且，原告所提通話紀錄僅能證明有通話之事實，並無法證明通話內容確如其所述。縱原告曾於電話中為上開主張，然不動產登記具有公示性及公信力，證人黃皓煒依地政機關之登記資料認定丙○○為所有權人而進行銷售，乙○○信賴登記外觀而為買受，均符合交易常規。是原告此部分主張，亦難作為有利於己之認定。㈢原告無法證明乙○○知悉原告與丙○○間有系爭借名登記契約存在，主張民法第244條第2項並無理由：
⒈按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之
權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。民法第244條第2項規定之撤銷權成立要件，不但須債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，且須受益人於受益時亦知其情事，而此項撤銷權要件之存在，則應由債權人負舉證責任。
⒉原告無法舉證乙○○知悉系爭借名登記契約存在，已如上述。
是原告無法證明民法第244條第2項「受益人於受益時亦知其情事」之要件存在，故其主張民法第244條第2項之撤銷權，請求撤銷系爭買賣行為及物權行為，並不可採。
㈣原告主張丙○○須負損害賠償責任，於5,962,000元範圍內，為有理由：
⒈因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠
償損害，民法第226條第1項定有明文。又民法第226條規定債務人給付不能之損害賠償責任，係以損害賠償請求權代替債務人原應給付之標的，其賠償額應以給付標的物於債權人請求時或起訴時之市價為準。系爭借名登記契約存在，已如前述，丙○○將系爭不動產出賣給乙○○，自係違反與原告間系爭借名登記契約之約定，而乙○○為善意第三人，系爭房地無法返還原告陷於給付不能，且係可歸責於丙○○。故原告請求丙○○負給付不能損害賠償責任，自屬有據。
⒉又系爭借名登記契約範圍僅有系爭房地（即系爭94-18地號土地及系爭建物），不及於系爭94-26地號土地，已如上述。
經本院囑託鑑定人鑑定結果，包含系爭94-26地號土地在內之系爭不動產於起訴時之總市價雖為6,992,000元，然原告既不得請求返還系爭94-26地號土地，計算損害賠償時自應予以扣除。依鑑定報告分析，扣除系爭94-26地號土地之價值（755,000元）後，系爭房地之市價為6,237,000元。復考量系爭房地現仍由原告占有使用中，經鑑定人評估，在理性溝通且於3個月搬遷之前提下，須扣除相當於租金之不當得利、搬遷費、押租金等排除占用之成本計275,000元，是系爭房地於起訴時市價應為5,962,000元（計算式：6,237,000－275,000＝5,962,000）（本院卷二第212頁）。此鑑定報告係鑑定人基於不動產估價之專業所出具，與兩造間無利害關係，並於報告中詳述估價方法，堪予採信。是原告主張依給付不能之法律關係請求損害賠償，於5,962,000元範圍內，自屬有據。
五、綜上所述，原告所為如先位聲明、備位聲明一之請求，均無理由，應予駁回；然原告備位聲明二，依給付不能之損害賠償法律關係，請求丙○○賠償5,962,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年6月20日(本院卷一第165頁)起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據，經審酌核與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。中 華 民 國 114 年 12 月 8 日
民事第一庭 法 官 葛耀陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 8 日
書記官 王慧萍附表一訴之聲明 內容 請求權或形成權基礎 先位聲明 一、確認被告間就系爭不動產於112年12月5日所為之債權行為及112年12月27日所為物權行為均無效。 確認訴訟 二、被告乙○○應向南投地政事務所塗銷系爭不動產於112年12月27日之所有權移轉登記。被告丙○○應將系爭不動產所有權移轉登記予原告。 民法第242條、第767條第1項中段； 民法179條、類推541條第2項 備位聲明一 一、被告間就系爭不動產於112年12月5日所為之債權行為及112年12月27日所為物權行為應予撤銷。 民法第244條第2項 二、被告乙○○應向南投地政事務所塗銷系爭不動產於112年12月27日之所有權移轉登記。被告丙○○應將系爭不動產所有權移轉登記予原告。 民法第244條第4項； 民法第179條、類推民法第541條第2項 備位聲明二 被告丙○○應給付原告6,727,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 民法第184條第1項後段、類推民法第544條、第226條第1項
附表二：丙○○中寮鄉農會00000-00-000000-0號帳戶編號 日期 收入金額 明細表上代碼 卷證出處 ATM機號 卷證出處 1 110.10.15 29,980 0000000000000000000000000000000000 卷一P335 MB109401 本院卷二P21 2 110.10.24 1,985 同上 P335 0511R P21 3 111.02.05 20,000 同上 P335 00000000 P23 4 111.02.08 43,500 同上 P335 00000000 P23 5 111.02.10 25,000 同上 P335 00000000 P23 6 111.03.01 9,000 同上 P335 00000000 P23 7 111.05.06 15,000 同上 P336 00000000 P25 8 111.06.11 16,000 同上 P336 00000000 P25 9 111.07.06 15,000 同上 P336 00000000 P25 10 111.08.05 15,000 同上 P336 00000000 P25 11 111.09.06 24,000 同上 P336 00000000 P25 12 111.09.15 4,000 同上 P336 00000000 P27 13 111.10.07 20,000 同上 P336 00000000 P27 14 111.10.10 100,000 同上 P336 00000000 P27 15 111.10.11 100,000 同上 P336 00000000 P27 16 111.10.14 60,000 同上 P336 00000000 P27 17 111.11.07 25,000 同上 P336 00000000 P27 18 111.11.10 30,000 同上 P336 00000000 P27 19 111.11.11 15,000 同上 P336 00000000 P27 20 111.11.30 14,000 同上 P336 00000000 P29 21 111.12.06 27,000 同上 P336 00000000 P29 22 111.12.11 12,000 同上 P336 00000000 P29 23 111.12.20 5,000 同上 P337 00000000 P29 24 112.01.04 10,000 同上 P337 00000000 P29 25 112.01.10 20,000 同上 P337 00000000 P31 26 112.01.11 45,000 同上 P337 00000000 P31 27 112.01.22 4,000 同上 P337 00000000 P31 28 112.01.25 10,000 同上 P337 00000000 P31 29 112.02.23 54,000 同上 P337 00000000 P33 30 112.03.01 30,000 同上 P337 00000000 P33 31 112.03.09 18,000 同上 P337 00000000 P33 32 112.03.10 12,000 同上 P337 00000000 P33 小結 829,465元
附表三：丙○○中寮鄉農會00000-00-000000-0號帳戶編號 日期 收入金額 帳號末5碼及備註欄 卷證出處 1 112.06.27 15,500 甲○○匯20207 本院卷一P338 2 112.07.05 15,500 73730 P338 3 112.08.04 15,500 20207 P338 4 112.09.05 15,500 甲○○匯73730 P338 5 112.10.06 15,500 甲○○匯房貸用59535 P338 6 112.11.13 15,500 甲○○匯房貸59535 P338 7 112.12.12 15,500 甲○○房貸用59535 P338 小結 108,500元