臺灣南投地方法院民事判決113年度訴字第310號原 告 白松峻訴訟代理人 吳信霈律師
蔡知庭律師莊庭華律師被 告 陳思羽訴訟代理人 張智凱律師上列當事人間請求給付委任報酬等事件，經本院於民國114年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣1,879,173元，及自民國114年1月25日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告應給付原告臺灣力匯有限公司第七代PURTIER鹿胎盤膠囊42瓶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之89，餘由原告負擔。
五、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣79萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣2,394,453元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：㈠委任報酬部分：
⒈被告係原告在臺灣力匯有限公司（下稱力匯公司）之直銷上
線，因被告積欠訴外人莊國烜新臺幣（下同）380萬元，遂以代替其投資獲利之報酬以清償上開債務。被告因聽聞原告善於投資，兩造遂於民國112年8月間成立部分代操委任契約（下稱系爭委任一），約定自112年8月14日起，由原告部分代操莊國烜所有永豐金證券股份有限公司帳號9A9L-0000000投資帳戶（下稱系爭永豐金帳戶）內之國內證券（下稱系爭代操行為一），並以投資獲利總額20%為報酬。因原告代操績效良好，兩造於112年10月6日成立全部代操委任契約（下稱系爭委任二），約定自112年10月7日起，由原告全部代操系爭永豐金帳戶內之國內證券（下稱系爭代操行為二），報酬計算方式同前。
⒉原告因系爭代操行為一獲利765,018元，被告於112年10月7日
以力匯直銷APP轉讓7,833積分予原告作為報酬，價值約為169,193元（1積分可等價兌換現金21.6元）。原告開始系爭代操行為二時，系爭永豐金帳戶國內證券於112年10月6日之收盤總額為40,940,110元，嗣因莊國烜擅自陸續提領約1495萬元，影響原告操作，兩造遂於113年2月5日合意終止系爭委任二，該時系爭永豐金帳戶國內證券之收盤總額為31,969,250元。
⒊因莊國烜曾提領1495萬元，故原告因系爭代操行為二之獲利
總額為5,979,140元（計算式：14,950,000+31,969,250-40,940,110=5,979,140），依系爭委任二約定之報酬計算方式，被告應給付原告委任報酬1,195,828元（計算式：5,979,140×0.2=1,195,828）。扣除被告於113年1月24日以力匯直銷APP轉讓3,579積分作為委任報酬（以1：21.6計算，價值約為77,306元）後，被告尚未給付委任報酬1,118,522元（計算式：1,195,828-77,306=1,118,522）。
㈡力匯公司出品之14瓶第七代PURTIER鹿胎盤膠囊（下稱第七代
膠囊）、45瓶第六代PURTIER鹿胎盤膠囊（下稱第六代膠囊）之買賣部分：
⒈原告於112年8、9月間向被告陸續購買共49瓶第七代及45瓶第
六代膠囊（下合稱系爭買賣契約），惟被告僅交付35瓶第七代膠囊予原告，尚欠14瓶第七代膠囊、45瓶第六代膠囊。
⒉被告應依系爭買賣契約、民法第348條第1項規定，給付14瓶
第七代膠囊。至第六代膠囊目前已停產，縱使被告手上仍有庫存，因已罹於產品之有效期限，屬可歸責被告之給付不能，以每瓶市價13,180元計算，原告先位依民法第226條第1項規定，請求被告給付45瓶第六代膠囊給付不能之損害賠償593,100元（計算式：45×13,180=593,100）；如認被告仍有給付可能，則備位依系爭買賣契約、民法第348條第1項規定，請求被告給付45瓶第六代膠囊。
㈢34瓶第六代膠囊、28瓶第七代膠囊之消費借貸部分：
⒈被告曾以調貨為由，與原告分別於112年11月12日成立7瓶第
六代膠囊之消費借貸契約、112年11月25日成立27瓶第六代膠囊之消費借貸契約（下合稱系爭34瓶第六代消費借貸）、113年1月27日成立28瓶第七代膠囊之消費借貸契約（下稱系爭28瓶第七代消費借貸，與系爭34瓶第六代消費借貸合稱系爭消費借貸），原告依約寄送34瓶第六代膠囊、28瓶第七代膠囊予被告指定之客戶，供其交付下線，惟被告迄未返還。⒉系爭消費借貸未約定返還期限，原告於113年2月7日以LINE催
告被告返還，依民法第478條規定，以113年2月7日催告後1個月為返還期限；如催告方式未符法律規定，則以民事起訴狀繕本送達後1個月為返還期限，並依系爭28瓶第七代消費借貸，請求被告返還28瓶第七代膠囊。
⒊至第六代膠囊目前已停產，縱使被告手上仍有庫存，因已罹
於產品之有效期限，應認被告有不能返還相同種類、數量之借用物之情事，故原告先位依民法第479條規定，請求被告償還訂約時34瓶第六代膠囊之價值，以每瓶市價13,180元計算，共448,120元（計算式：34×13,180=448,120）；如認被告仍有返還可能，則備位依系爭34瓶第六代消費借貸，請求被告返還34瓶第六代膠囊。
㈣基上，原告先位請求被告給付2,159,742元（計算式：1,118,
522+593,100+448,120=2,159,742），請求被告給付42瓶第七代膠囊（計算式：基於買賣之14瓶第七代膠囊+基於消費借貸之28瓶第七代膠囊）；備位請求被告給付1,118,522元，請求被告第七代膠囊42瓶及第六代膠囊79瓶（計算式：基於買賣之45瓶第六代膠囊+基於消費借貸之34瓶第六代膠囊）。並聲明：⒈先位聲明：⑴被告應給付原告2,159,742元，及自民事更正訴之聲明暨準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵如主文第2項所示。⒉備位聲明：⑴被告應給付原告1,118,522元，及自民事變更訴之聲明暨準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵被告應給付原告第六代膠囊79瓶及第七代膠囊42瓶。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠委任報酬部分：
⒈兩造於112年8月4日成立系爭委任一，代操帳戶為莊國烜之中
農證券投資帳戶（下稱系爭中農帳戶）。原告於112年8月10日要求被告將系爭中農帳戶股票轉入系爭永豐金帳戶，由原告全部代操，兩造遂成立系爭委任二，約定如有獲利，以獲利20%作為報酬；若有虧損，也應負擔虧損20%。
⒉惟原告謊稱其具代操證照及資格，使被告受騙而交付系爭永
豐金帳戶予原告代操。又原告全部代操後並無獲利，反而虧損逾300萬元，未達兩造約定之達到6000萬元目標作為結算條件，故被告無須給付委任報酬。縱認被告須給付委任報酬，亦應以代操獲利之20%計算，而非以系爭永豐金帳戶財產價值增加之20%計算。⒊被告從未給付原告委任報酬，實係原告未經被告同意，於112
年10月7日、113年1月24日自被告力匯公司帳戶擅自轉出7,833積分、3,578積分（1積分可等價兌換現金24元）至原告帳戶。被告雖曾提供帳戶密碼予原告，惟係為協助下單，並非授權其轉讓積分。
㈡14瓶第七代膠囊、45瓶第六代膠囊之買賣部分：
⒈被告於112年8月向原告提出購買1套（1套即7瓶）第七代膠囊
贈送6瓶第六代膠囊，原告購買4套（共計28瓶第七代膠囊、24瓶第六代膠囊）。嗣被告於112年9月向原告提出購買1套第七代膠囊贈送7瓶第六代膠囊，原告購買3套（共計21瓶第七代膠囊、21瓶第六代膠囊），故兩造成立買賣49瓶第七代膠囊及贈與45瓶第六代膠囊之聯立契約。就贈與第六代膠囊之部分，被告依民法第408條第1項規定，以民事辯論意旨狀為撤銷贈與之意思表示。贈與契約既已撤銷，則第七代膠囊之買賣契約，亦隨同消滅；又原告自陳被告已交付35瓶第七代膠囊，契約消滅後原告應負返還責任，是被告以該35瓶第七代膠囊為抵銷抗辯。
⒉縱認被告不得撤銷贈與，被告對於第六代膠囊之停產並無故意或重大過失，無須對原告負給付不能之責任。
㈢34瓶第六代膠囊、28瓶第七代膠囊之消費借貸部分：
⒈34瓶第六代膠囊部分：
⑴被告曾以調貨為由，與原告分別於112年11月12日、112年11
月25日成立系爭34瓶第六代消費借貸，並委請原告分別寄送予訴外人張秀香、戴卓賢、蔡雨泉（下稱張秀香等3人）。張秀香等3人使用後，因保存期限將至及其他原因，張秀香委請蔡雨泉協助寄回剩餘6瓶，蔡雨泉寄回剩餘5瓶，戴卓賢寄回剩餘6瓶，共17瓶，惟均遭原告拒收。嗣第六代膠囊因停產而陷於給付不能，非出於被告之故意或重大過失，係因原告拒收致受領遲延。
⑶原告於112年11月25日以LINE通訊軟體向被告表示收到退貨的14瓶第六代膠囊，是被告亦已返還14瓶第六代膠囊。
⑷縱認被告應負損害賠償責任，因第六代膠囊已到期，無市場
價值，難以依官方定價每瓶13,180元計算賠償金額，應以目前市價1,080元計算。
⒉28瓶第七代膠囊部分：
被告依原告指示分別寄送14瓶、14瓶第七代膠囊予訴外人陳媛媛，並於112年11月22日、12月6日向原告確認，原告均表示收到，故被告並未積欠原告28瓶第七代膠囊。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決
，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠被告應給付原告系爭委任二報酬1,118,522元：
⒈稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允
為處理之契約；受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付（民法第528條、第548條第1項）。委任乃受任人本於一定之目的提供勞務，為委任人處理事務，該契約之標的（內容）重在提供勞務而為事務之處理，至於有無完成一定之工作，則非所問。因此，於約定有報酬之情形，苟受任人已為事務之處理，並於委任關係終止及為明確報告顛末後，不問事務是否已發生預期效果或成功，依民法第548條第1項反面解釋，原則上即得請求報酬（最高法院103年度台上字第2189號判決意旨參照）。
⒉兩造均為力匯公司之直銷人員，被告因積欠莊國烜380萬元，
遂以代替莊國烜投資獲利之報酬用以清償上開債務。兩造於112年8月間成立系爭委任一，約定於112年8月14日起，由原告部分代操系爭永豐金帳戶內之國內證券，並以投資獲利總額20%為報酬；若有虧損，原告負20%虧損責任。兩造復於112年10月6日成立系爭委任二，約定於112年10月7日起，由原告全部代操系爭永豐金帳戶內之國內證券，報酬及責任均同系爭委任一。被告交付系爭永豐金帳戶予原告，由原告執行系爭代操行為一、二。兩造於113年2月5日結算系爭永豐金帳戶國內證券之價額，並於同日合意終止系爭委任二等情，為兩造所不爭執（本院卷二第101、102-103、126頁），堪認屬實。因兩造於系爭委任二之終止日有結算系爭永豐金帳戶國內證券之價額，足認原告已為事務之處理，並明確報告顛末，方能結算價額。依上開說明，不問系爭委任二是否發生預期效果或成功，原告均得向被告請求報酬。
⒊兩造約定以投資獲利總額20%為系爭委任二之報酬，已如前述
，則應以系爭委任二期間內系爭永豐金帳戶國內證券之總額變化作為計算基礎。觀諸系爭永豐金帳戶國內證券於112年10月6日之收盤總額為40,940,110元，於113年2月5日之收盤總額為31,969,250元，有臺灣集中保管結算所113年12月11日保結投字第1130027217號函所附資料可參（本院卷二第159-162、167-169頁，下稱系爭集保結算所函）。參以被告於113年1月29日向原告稱：莊國烜提走95萬，等再提5萬就湊滿提走1500萬等語，有兩造LINE對話紀錄擷圖可佐（本院卷一第53頁），可知莊國烜於該時已提領1495萬元，應予計入系爭永豐金帳戶國內證券之價額，始能認定兩造合意終止時原告系爭代操行為二之投資成果。是加計上開1495萬元後，原告因系爭代操行為二之獲利總額為5,979,140元（計算式：14,950,000+31,969,250-40,940,110=5,979,140），依兩造約定之報酬計算方式，原告可得之報酬為1,195,828元（計算式：5,979,140×0.2=1,195,828）。
⒋至被告於本院113年11月7日準備程序由本院協同兩造整理不
爭執事實後（本院卷二第103頁不爭執事項㈤，於同日告知準備程序終結），迄至114年6月3日始改稱：莊國烜原已持有之股票上漲、股利或其他資金匯入等因素，並非原告操作獲利之結果，應予剔除；原告未達6000萬元目標之結算條件，被告無須給付委任報酬。縱認被告須給付委任報酬，亦應以代操獲利之20%計算等語，惟依上開不爭執事項㈤，兩造當初並無約定如此複雜之報酬計算方式，被告未能證明與上開不爭執事項不符，亦未經原告同意撤銷，依民事訴訟法第279條第3項規定，不得撤銷自認，難認其所辯可採。
⒌被告分別於112年10月7日、113年1月24日以力匯直銷APP轉讓
7,833積分、3,579積分予原告等情，有兩造LINE對話紀錄、記事本、力匯公司積分交易紀錄為證（本院卷一第43-45、503頁、限閱卷第13-14、17-19頁）。參以原告於112年10月7日在上開LINE記事本註記「莊大哥的分紅獎金」後，未見被告在後續之LINE對話紀錄中予以否認或爭執，足認被告所轉積分係因原告系爭代操行為一、二獲利所致，為委任報酬之一部。觀諸原告提出之力匯公司市場計劃、直銷商規則及會員守則手冊、經營制度擷圖（本院卷一第47、501頁、卷二第133-136頁，下稱系爭手冊、經營制度擷圖），1積分可兌換現金21.6元、兌換產品24元，依此計算，3,579積分之價值為77,306元（計算式：3,579×21.6=77,306，元以下四捨五入），予以扣除後，被告尚應給付之系爭委任二報酬為1,118,522元（計算式：1,195,828-77,306=1,118,522）。
⒍被告雖辯稱：被告遭原告欺騙而交付系爭永豐金帳戶予原告
代操；原告代操後虧損300多萬元，被告無須給付委任報酬；被告未曾給付原告委任報酬，係原告擅自登入被告帳戶轉讓3,578積分；1積分可兌換現金24元等語。惟查，被告未能就遭欺騙等情，舉證以實其說，且與被告於112年9月2日向原告稱：感謝您費心股票等語，於112年10月13日向原告稱：我們股票的配合還蠻不錯，我也很期待莊國烜那邊可以賺到錢，趕快把負債還掉，我還欠他380萬……我想到一個辦法，我專心做例會，你專心做股票，我們分工一起等語不符，有兩造錄音譯文、LINE對話紀錄可參（本院卷一第21-23、341頁），難認被告之委任係基於受騙。另參系爭集保結算所函之內容，原告代操後，系爭永豐金帳戶國內證券部位未見虧損。又被告曾以附表所示之理由，對原告提起竊盜罪之刑事告訴，經檢察官以罪嫌不足為不起訴處分（臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第44239號），未經被告提起再議（下稱系爭刑案）等情，為兩造所不爭執（本院卷二第103-104頁），且被告於系爭刑案偵訊中自陳：有交付積分帳戶之帳號密碼予原告等語，核與兩造LINE對話紀錄相符（本院卷一第503頁、限閱卷第7-8、20頁）；另依系爭手冊、經營制度擷圖記載，1積分可兌換現金21.6元，非兌換現金24元。故被告前述辯解，均與卷證不符，難以採信。
㈡被告應給付原告14瓶第七代膠囊及45瓶第六代膠囊給付不能
之損害賠償（與17瓶第六代膠囊返還不能之價值，合計760,651元）：
⒈稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付
價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限（民法第345條第1、2項、第348條第1項、第353條、第226條第1項、第216條第1項）。解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句（民法第98條）。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277條本文）。
⒉力匯公司於平時優惠買1套第七代膠囊（1套7瓶）附贈6瓶第
六代膠囊，原告於112年8月間向被告陸續購買4套第七代膠囊（即28瓶第七代膠囊，附贈24瓶第六代膠囊）；被告於112年9月2日向原告表示公司本月特別優惠買1套第七代膠囊附贈7瓶第六代膠囊，原告於112年9月間向被告陸續購買3套第七代膠囊（即21瓶第七代膠囊，附贈21瓶第六代膠囊），共計49瓶第七代膠囊、45瓶第六代膠囊等情，有兩造112年10月13日錄音譯文、112年9月2日LINE對話紀錄、記事本擷圖為證（本院卷一第21-23、65、341頁）。又市場上常見「買幾送幾」之商業促銷活動，以「買一送一」為例，其表面上似乎包含「買一」為買賣契約、「送一」為贈與契約，但探求當事人之真意與商業實務的交易結構來看，較妥適之理解應為整體仍屬於1個買賣契約，其中之「送一」部分乃屬買賣契約中交易條件之一，並非另行成立之贈與契約。換言之，「買一送一」僅係買賣促銷手法，買賣雙方之真意應為成立「以原來1個買賣標的物之價金，買到2個買賣標的物」之1個買賣契約，而非成立1個買賣契約及1個贈與契約。依上開說明，堪認兩造就上開49瓶第七代膠囊、45瓶第六代膠囊，係成立1個買賣契約即系爭買賣契約。至被告辯稱：兩造係成立買賣及贈與之聯立契約，被告撤銷第六代膠囊之贈與後，第七代膠囊之買賣契約隨同消滅，並以被告已交付之35瓶第七代膠囊為抵銷抗辯等語，顯係曲解當事人之真意與商業實務，均不可採。
⒊債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸
責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。
⒋原告自認被告已依約交付其中35瓶第七代膠囊（本院卷二第9
3頁），為被告所不爭執，故依民法第348條第1項規定，被告應交付剩餘之14瓶第七代膠囊、45瓶第六代膠囊予原告。
惟第六代膠囊已停產，罹於產品之有效期限，為兩造所不爭執（本院卷二第103頁），足認被告即便能給付第六代膠囊，亦已無法達成契約目的，而陷於給付不能，且被告未能舉證其於停產前未給付膠囊有何不可歸責之事由，應認該給付不能可歸責於被告，故被告應負給付不能之損害賠償責任。又第六代膠囊之官方定價為1瓶13,180元、2瓶26,360元、4瓶49,700元、7瓶85,880元（下稱系爭組合價格），有系爭經營制度擷圖、蝦皮購物網站擷圖可參（本院卷一第47、501頁、卷二第137頁），且被告亦不爭執系爭經營制度擷圖所載之系爭組合價格（本院卷二第294頁），參以兩造往來均以1套7瓶為移轉單位，應以7瓶85,880元計算每瓶單價，始符公平。加計被告就系爭34瓶第六代消費借貸所涉17瓶返還不能部分（理由詳後述），共62瓶，依此計算，被告應給付之45瓶第六代膠囊之損害賠償及17瓶第六代膠囊之價值金額，合計為760,651元（計算式：85,8807×62=760,651，元以下四捨五入）。
㈢被告應返還原告28瓶第七代膠囊及17瓶第六代膠囊返還不能
之價值（與45瓶第六代膠囊給付不能之損害賠償，合計760,651元）：
⒈稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有
權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；借用人不能以種類、品質、數量相同之物返還者，應以其物在返還時、返還地所應有之價值償還之。返還時或返還地未約定者，以其物在訂約時或訂約地之價值償還之（民法第474條第1項、第478條、第479條第1、2項）。民法第479條第1項所謂不能以種類、品質、數量相同之物返還，係指依社會觀念其返還種類、品質、數量相同之物已屬不能者而言（最高法院32年度上字第2150號判決意旨參照）。
⒉系爭28瓶第七代消費借貸部分，被告應返還28瓶第七代膠囊：
⑴被告於113年1月27日前之某時點向原告稱：公司過年後才會
寄貨給我，現在大塞車來不及出貨，請你留自己夠用的，多的先寄給我等語，嗣原告於113年1月27日向被告表示已將28瓶第七代膠囊寄給被告指定之客戶，並附上掛號包裹執據之照片，有兩造LINE對話紀錄、掛號包裹執據可參（本院卷一第327頁、卷二第67頁）。參以兩造間具直銷上下線之關係（本院卷二第102頁），被告向其下線即原告調貨供自己銷售之用，應屬直銷業務之日常；被告復未舉證其收受該28瓶第七代膠囊係基於其他法律關係，堪認兩造於113年1月27日就上開28瓶第七代膠囊成立消費借貸契約（即系爭28瓶第七代消費借貸）。被告雖辯稱：已返還28瓶第七代膠囊等語，並提出兩造LINE對話紀錄為證（本院卷二第77頁），惟觀諸該LINE對話紀錄，時點分別為112年11月22日、12月6日，早於系爭28瓶第七代消費借貸之成立時點，難認其已返還28瓶第七代膠囊。
⑵被告尚未返還原告28瓶第七代膠囊，且兩造未約定返還期限
，原告以民事起訴狀繕本送達後1個月作為返還期限催告返還，該起訴狀繕本於113年7月29日送達被告，合於民法第478條規定，是被告應自113年8月29日起負返還返還責任。
⒊系爭34瓶第六代消費借貸部分，被告應就其中17瓶第六代膠囊償還不能返還之價值：
⑴原告主張被告曾以調貨為由，與原告分別於112年11月12日上
午11時57分成立7瓶第六代膠囊之消費借貸契約、112年11月25日下午8時至11時許成立27瓶第六代膠囊之消費借貸契約，共34瓶第六代膠囊（即系爭34瓶第六代消費借貸），未約定返還期限；原告依約寄送予被告指定之客戶張秀香21瓶、戴卓賢7瓶、蔡雨泉6瓶等情，有兩造LINE對話紀錄可參（本院卷一第325-326頁），且為被告所不爭執（本院卷二第103、293頁），堪信為真實。
⑵債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出
時起，負遲延責任；在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任（民法第234條、第237條）。債務人之給付兼須債權人之行為而不行為，債權人即係受領遲延，而債權人受領遲延，僅為權利之不行使，依民法第237條規定，債務人於債權人遲延後，祗就故意或重大過失負其責任。倘債權人適時受領給付，即不致發生給付不能之問題時，除因債務人之故意或重大過失所致者外，債務人不負責任（最高法院99年度台上字第1753號判決意旨參照）。是以，債權人之受領遲延中，如非出於債務人之故意或重大過失，致不能給付者，應認係因可歸責於債權人之事由所致，債務人雖不能給付，惟對債務人不負責任。
⑶本件張秀香等3人收到上開第六代膠囊後，蔡雨泉於113年2月
22日以被告為寄件人寄回剩餘11瓶（其中6瓶為張秀香委請蔡雨泉協助寄回，其餘5瓶為蔡雨泉寄回），戴卓賢於113年11月25日以被告為寄件人寄回剩餘6瓶予原告，共17瓶，均遭原告拒收，有郵局寄件包裹及掛號包裹執據照片（下稱系爭照片）、蔡雨泉及戴卓賢提出之證明書為證（本院卷一第259頁、卷二第109、277-283、307-309頁），並經本院當庭勘驗並拆封戴卓賢寄送、遭原告拒收之郵局寄件包裹，勘驗結果為包裹外觀、寄件人資料與系爭照片相同，內有6瓶第六代膠囊，有本院勘驗筆錄可佐（本院卷二第293頁）。因系爭34瓶第六代消費借貸未約定返還期限，被告本得隨時返還，而被告透過蔡雨泉、戴卓賢返還17瓶第六代膠囊，經原告拒絕受領，原告應負遲延責任。因第六代膠囊已停產，罹於產品之有效期限，依社會觀念，被告已不能返還種類、品質、數量相同之物，而陷於給付不能。惟倘原告適時受領給付，即不致發生給付不能之問題，參以原告未能證明該給付不能係因被告故意或重大過失所致者，應認被告雖已不能返還上開17瓶第六代膠囊，然對原告不負損害賠償或民法第479條之償還責任。
⑷就其餘17瓶第六代膠囊，被告雖辯稱：已返還14瓶第六代膠
囊等語，惟觀諸被告抗辯所憑之兩造LINE對話紀錄，原告係於112年11月25日下午8時49分向被告表示收到退貨的14瓶第六代膠囊（本院卷二第75頁），與兩造112年11月25日下午8時至11時許成立27瓶第六代膠囊消費借貸契約之時點重疊，已難認係返還所借貸之27瓶第六代膠囊；被告復未舉證證明係返還112年11月12日所借貸之7瓶第六代膠囊，足認被告尚未返還其餘17瓶第六代膠囊。而兩造未約定返還期限，原告以民事起訴狀繕本送達後1個月作為返還期限催告返還，該繕本於113年7月29日送達被告，有本院送達證書為證（本院卷一第127頁），合於民法第478條規定，是被告應自113年8月29日起負返還責任。
⑸惟第六代膠囊已停產，罹於產品之有效期限，已如前述，足
認被告不能返還種類、品質、數量相同之物，應負民法第479條之償還責任。又兩造未約定返還時或返還地，應以訂約時之價值即系爭組合價格計算，故被告應償還17瓶第六代膠囊之價值與前開45瓶第六代膠囊之損害賠償合併計算後，為760,651元。至被告辯稱：第六代膠囊已到期，無市場價值，應以目前市價1,080元計算等語，並提出114年6月10日蝦皮購物擷圖為證（本院卷二第303頁），核與民法第479條第2項所定之標準不符，並不可採。
㈣基上，被告應給付原告系爭委任二報酬1,118,522元、基於系
爭買賣契約之14瓶第七代膠囊、基於系爭28瓶第七代消費借貸之28瓶第七代膠囊、基於系爭買賣契約之45瓶第六代膠囊損害賠償及系爭34瓶第六代消費借貸其中17瓶之償還價值共760,651元，合計1,879,173元（計算式：1,118,522+760,651=1,879,173）、42瓶第七代膠囊。至系爭34瓶第六代消費借貸之其餘17瓶，被告無須對原告負任何責任。
四、綜上所述，原告先位依系爭委任二、系爭買賣契約、民法第348條第1項及第226條第1項、系爭28瓶第七代消費借貸及民法第479條規定，請求被告給付如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。本院既已依上開法律關係准許原告之先位部分請求，則其備位依系爭委任二、系爭買賣契約、民法第348條第1項、系爭消費借貸為請求，即毋庸再予審究，附此敘明。
五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，併予駁回。
六、被告聲請訊問證人侯絜瑀、陳柏蓉，以資證明1積分得以兌換現金24元，因其所證內容與系爭手冊、經營制度擷圖之記載不符，核無調查之必要，爰不予訊問。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 7 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭順福
法 官 葛耀陽法 官 鄭煜霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 2 日
書記官附表：
白松峻與陳思羽均為力匯公司之直銷人員。白松峻基於竊盜之犯意，於112年10月、113年1月間，擅自從陳思羽之力匯公司帳戶領走力匯公司7833積分、3579積分（合計約273,888元）之款項。