臺灣南投地方法院民事判決113年度訴字第453號原 告 李麗玲
李儀雄共 同訴訟代理人 劉嘉堯律師被 告 徐李素嬌
李明文李明武李文達李文輝李正雄張哲維張哲慈張哲誠楊政雄
楊翔皓上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國114年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示之抵押權及其擔保債權不存在。
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠原告李麗玲、李儀雄分別為南投縣○○鎮○○段000○000地號土地
（下稱112、122土地，合稱系爭土地，重劃前同為匏子寮段137-3、137-5、137-10、137-11地號土地，分割前為匏子寮段137地號土地）之所有人。原告父親李深郎之弟李鳳儀曾於民國72年12月7日將系爭土地設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予李深郎，擔保債權金額如附表「擔保債權總金額」欄所示（下稱系爭擔保債權）。
㈡李鳳儀設定系爭抵押權時，係分別以南投縣草屯鎮隘寮段96
、110、112、113、115、119、122、132地號土地、草屯鎮頂園段378-1、378-2、378-3、378-4、378-5、379地號土地、系爭土地作為共同擔保地號（下稱系爭共同擔保土地，其中隘寮段131、136地號、頂園段378地號土地經被告李明文向本院提起塗銷抵押權設定登記訴訟，業經本院以112年度訴字第20號判決確定，被告李明文並辦理塗銷抵押權設定登記完畢）。
㈢惟上開土地於土地重劃及辦理共有物分割時，並未將系爭土
地上之抵押權併同辦理塗銷，致系爭抵押權仍存在於系爭土地。又李深郎之全體繼承人為兩造，尚未就李深郎所遺系爭抵押權辦理繼承登記。而系爭擔保債權並不存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權亦不存在。然地政機關以系爭土地係原告繼承自李深郎，且李鳳儀以系爭共同擔保土地設定系爭抵押權予李深郎，原告不得逕自就系爭土地辦理抵押權塗銷登記，致系爭抵押權登記未能塗銷，妨礙原告就系爭土地所有權能之行使。爰依民法第767條第1項中段規定，並訴請確認被告就系爭抵押權及系爭擔保債權之法律關係不存在，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項、第3項分別定有明文。經查：原告主張系爭土地原為原告父親李深郎所有，李深郎於80年12月6日死亡後，系爭土地由原告取得所有權。李深郎之弟李鳳儀生前曾於72年12月7日將系爭共同擔保土地設定系爭抵押權予李深郎，李深郎之全體繼承人為兩造等情，有繼承系統表、繼承人戶籍謄本、系爭土地登記第一類謄本及地籍異動索引表、匏子寮段137地號土地電子處理前舊簿、重造前登記簿、重造前共有人名簿、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、日據土地登記簿、臺帳及匏子寮段137-3、137-5、137-10、137-11地號土地電子處理前舊簿在卷可參（見本院卷第31至61頁、第119至133頁、第149至263頁），本院並依原告聲請調閱本院112年度訴字第20號塗銷抵押權設定登記事件卷宗核閱屬實；被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀為任何主張或陳述，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項規定，視同自認，故原告上開主張堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文。又確認法律關係不存之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。經查：本件原告請求確認系爭抵押權及系爭擔保債權不存在，依上開說明，自應由被告就系爭擔保債權存在之事實，負舉證責任。惟被告於言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀爭執，已如前述，故被告未能舉證證明系爭擔保債權存在，原告主張系爭擔保債權不存在，應屬可信。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段。97年1月2日修正前民法第1148條本文規定，繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務。則依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權不存在或已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害，所有人自得基於所有權之排除侵害請求權訴請排除之。又抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院74年2月25日（74）廳民一字第118號函參照）。同理，若抵押權不存在者，該權利既不存在，繼承人應無因繼承而取得抵押權之可言，故無民法第759條之適用，不必同時請求辦理繼承登記。經查：本件系爭擔保債權並不存在，已如前述，基於抵押權從屬性，系爭抵押權自不能單獨而存在，是原告主張系爭抵押權不存在，應屬有據。且系爭抵押權之登記權利人為李深郎，其於80年12月6日死亡而發生繼承時，系爭抵押權並不存在，依上開說明，兩造無從繼承系爭抵押權，自無須辦理系爭抵押權繼承登記。又被告均為李深郎之繼承人，且原告自得請求被告塗銷系爭抵押權之登記。
四、綜上所述，原告訴請確認被告就系爭抵押權及系爭擔保債權之不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
民事第二庭 法 官 蔡仲威以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
書記官 陳雅雯附表：
編號 地號 所有人 抵押權利人 收件日期字號 登記日期 債權額比例 擔保債權總金額 （新臺幣） 存續期間 清償日期 利息、遲延利息、違約金 設定權利範圍 設定義務人 1 南投縣○○鎮○○段000地號 李麗玲 李深郎 草登字第005226號 72年12月7日 1分之1 2,500,000 不定期限 依照各個契約約定 依照中央銀行放款利率 1分之1 李鳳儀 2 南投縣○○鎮○○段000地號 李儀雄 李深郎 草登字第005226號 72年12月7日 1分之1 2,500,000 不定期限 依照各個契約約定 依照中央銀行放款利率 1分之1 李鳳儀