臺灣南投地方法院民事判決113年度訴字第402號原 告即反訴被告 楊玉樹訴訟代理人 謝錫深律師被 告 陳麗淑（即陳李月葉承受訴訟人）被 告即反訴原告 陳美宏（即陳李月葉承受訴訟人）
陳麗娟（即陳李月葉承受訴訟人）
陳麗圓（即陳李月葉承受訴訟人）上三人共同訴訟代理人 洪明儒律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國115年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告陳麗淑應給付原告新臺幣335萬元，及自民國113年10月15日起至清償日止，按週年利率16％計算之利息。
二、被告陳麗淑應給付原告新臺幣50萬元，及自民國113年10月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
三、原告其餘之訴駁回。
四、本訴訴訟費用由被告陳麗淑負擔95％，餘由原告負擔。
五、確認反訴被告就陳李月葉所遺如附表所示土地所設定如附表所示普通抵押權及其所擔保之債權均不存在。
六、反訴被告應將如附表所示普通抵押權予以塗銷。
七、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
八、本判決第1項、第2項於原告依序以新臺幣112萬元、新臺幣17萬元供擔保後，得假執行；但被告陳麗淑如依序以新臺幣335萬元、新臺幣50萬元為原告預供擔保，各得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、原告楊玉樹對陳李月葉提起本件訴訟後，陳李月葉於民國114年11月23日死亡，其繼承人為被告陳美宏、陳麗娟、陳麗圓（下稱陳美宏等3人）、陳麗淑（下稱陳麗淑），陳美宏等3人於114年12月12日具狀聲明承受訴訟，經本院將上開書狀繕本送達楊玉樹（本院卷一第305頁），楊玉樹則於115年2月3日聲明陳麗淑應承受訴訟，經本院通知陳麗淑續行訴訟程序，合於民事訴訟法第175條、第176條規定，已生承受訴訟效力，先此敘明。
二、陳麗淑經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列各款情形，爰依楊玉樹之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查：楊玉樹提起本訴主張依消費借貸法律關係、系爭抵押權設定契約書請求陳李月葉、陳麗淑連帶給付新臺幣（下同）350萬元及其利息、違約金，前揭借款債權並經陳李月葉以其所有之南投縣○○鄉○○段000○000○0○000○0地號土地（下合稱系爭土地）設定如附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）以為擔保；陳美宏等3人則以陳李月葉並未向楊玉樹借款，且陳李月葉於系爭抵押權設定契約簽署時無意思能力為由，對楊玉樹提起反訴，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權，經核與楊玉樹於本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，亦即當事人所主張之權利由同一法律關係發生，故陳美宏等3人提起反訴合於前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠楊玉樹主張略以：
⒈陳李月葉、陳麗淑於112年4月10日向楊玉樹借款350萬元，應
於112年7月9日清償，借款期間依年利率2％計算利息，另約定遲延利息按每逾1日每佰元1角計算，如有違約則應支付50萬元違約金，陳李月葉並以系爭土地設定系爭抵押權擔保前揭借款之清償，爰依消費借貸法律關係、抵押權設定契約書及繼承之法律關係，訴請陳麗淑及陳美宏等3人清償。
⒉並聲明：⑴被告應連帶給付楊玉樹350萬元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按週年利率2％計算利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按每日每佰元1角計算遲延利息。⑵被告應給付楊玉樹50萬元，及自113年10月24日準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡陳美宏等3人抗辯略以：
⒈陳李月葉並未向楊玉樹借款，亦未收到楊玉樹交付之款項，
陳李月葉與楊玉樹間並無借貸關係，陳李月葉亦無違約之情事；又陳李月葉於110年10月11日即被診斷罹患失智症伴有行為障礙，系爭抵押權之設定係由陳麗淑偽造簽名、盜用印章取得陳李月葉之印鑑證明後，與訴外人何太忠即系爭抵押權設定承辦地政士共同偽造，陳李月葉並無以系爭土地設定抵押權予楊玉樹之意，亦未同意抵押權設定契約書所載內容。
⒉並聲明：⑴楊玉樹之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢陳麗淑答辯略以：
⒈我確實有向楊玉樹借款，但無力清償；我母親陳李月葉在設
定系爭抵押權前已經失智，我有向訴外人江清禧即仲介告知陳李月葉已經失智，系爭抵押權設定登記是我偽造陳美宏等3人之簽名申請陳李月葉之印鑑證明，蓋章時是我拉著我母親陳李月葉的手蓋指印辦理，當天江清禧、何太忠均有到場。
⒉並聲明：楊玉樹之訴及假執行之聲請均駁回。
二、反訴部分：㈠陳美宏等3人主張略以：
⒈陳李月葉於112年4月10日即系爭抵押權設定時已高齡93歲，
且早於110年10月11日即經診斷為失智症伴有行為障礙，其認知、思考能力明顯退化，亦經本院113年度監宣字第215號裁定為受輔助宣告之人，自無法理解借款350萬元、簽發本票、設定抵押權之意義及其法律效果，是系爭抵押權之設定及簽發本票之行為應屬無效。又陳李月葉並未向楊玉樹借款350萬元，楊玉樹亦未證明陳李月葉有簽發本票，系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權亦屬無效，爰依民法第767條第1項中段、第821條、第828條第2項及繼承之法律關係，訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權。
⒉並反訴聲明：如主文第5項、第6項所示。
㈡反訴被告答辯略以：
⒈否認陳李月葉於向楊玉樹借款及簽訂系爭抵押權設定契約書
時無意思能力，且由本院113年度監宣字第215號裁定可知，陳李月葉雖於113年9月27日鑑定時失智程度為中度，但無從以此推論陳李月葉於112年4月10日借款及設定系爭抵押權時已無意思能力。
⒉並聲明：反訴楊玉樹之訴駁回。
三、不爭執事項（本院卷一第327、328頁，略作順序及文字調整）：
㈠系爭土地原為陳李月葉所有。
㈡系爭土地由何太忠為代理人，於112年4月12日登記設定系爭抵押權予楊玉樹。
㈢楊玉樹於112年4月12日匯款250萬元至陳麗淑設於郵局之帳戶
，並於同日提領現金85萬元交付陳麗淑，合計交付陳麗淑335萬元。
㈣陳麗淑因於112年4月6日前某時偽造陳美宏等3人之簽名，並
盜刻其等之印章，偽造表示「陳李月葉同意陳麗淑代其申請印鑑證明」之委任書，涉犯刑法第216、210條之行使偽造私文書罪；陳麗淑、何太忠因於112年4月10日或11日，前往陳李月葉住處，由陳麗淑盜用陳李月葉之印章蓋用在何太忠準備之「土地登記申請書」，後由何太忠持往南投縣南投地政事務所辦理系爭抵押權設定登記，涉犯刑法第216、210條行使偽造私文書罪及第214條使公務員登載不實罪，經臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官提起公訴，本院114年度訴字第208號刑事判決何太忠共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑5月，如易科罰金以1,000元折算1日；陳麗淑部分將另行審結。
㈤陳李月葉經本院於113年10月21日以113年度監宣字第215號裁
定宣告陳李月葉為受輔助宣告之人，並選定陳麗娟為陳李月葉之輔助人。
㈥陳李月葉於114年11月23日死亡，其繼承人為陳美宏等3人及陳麗淑。
四、本院之判斷：㈠本訴部分：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。約定利率，超過週年百分之16者，超過部分之約定，無效。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利息。當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。民法第474條第1項、第478條前段、第205條、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。又消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢之行為，始得當之。消費借貸為要物契約，以金錢之交付為構成要件；如對於金錢交付之事實有所爭執，應由主張已交付之貸與人負舉證責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。另利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院109年度台上字第2785號判決意旨參照）。再者，債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，契約成立生效後，因契約所生之債權債務關係即存在於該締約之當事人間。而締約之當事人為何人，應以締約當時之事實及其他一切證據資料作為判斷之標準（最高法院109年度台上字第2638號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴依楊玉樹於113年11月5日檢察官訊問時陳述：陳麗淑於112年
4月間向我借款350萬元，設定系爭抵押權後，我先交付現金85萬元，之後再以新光銀行帳戶匯款250萬元至陳麗淑帳戶，少15萬是先扣3個月的利息等語（臺灣南投地方檢察署113年度他字第1108號偵查卷宗第172、173頁），可知係陳麗淑出面向楊玉樹借款，楊玉樹則於112年4月12日提領現金85萬元交付陳麗淑，後匯款250萬元至陳麗淑設於郵局之帳戶，合計交付陳麗淑335萬元（不爭執事項㈣），此外並無事證顯示楊玉樹與陳李月葉有任何直接接觸或金錢往來，足認與楊玉樹締結消費借貸契約之人為陳麗淑，消費借貸關係存在於楊玉樹與陳麗淑間，且依前述說明，預扣15萬元利息部分，既未實際交付，自不成立金錢借貸契約，故楊玉樹貸與陳麗淑之本金即實際交付之335萬元。又依陳麗淑所簽署系爭抵押權設定契約書記載債務清償日期為112年7月9日、利息按年利率2％計算、遲延利息每逾1日每佰元1角計算、違約金50萬元（本院卷一第14頁），而本件借款人陳麗淑迄今仍未清償335萬元借款，自已違約，且屬遲延給付，應依約給付違約金50萬元，惟其與楊玉樹約定之遲延利息相當於週年利率
36.5％，依民法第205條規定，超過週年利率16％部分無效。另利息按年利率2％計算之約定，應屬借款期間之利息，於清償期屆至後即不再發生，僅得請求遲延利息，楊玉樹就清償期後重複請求借款期間之利息，難認可採。從而，楊玉樹依消費借貸法律關係，請求陳麗淑給付借款335萬元及自起訴狀繕本送達翌日即113年10月15日（本院卷一第29頁）起清償日止，按週年利率16％計算之利息，並應給付違約金50萬元及自113年10月24日準備狀繕本送達翌日即同年10月26日（本院卷一第202頁）起，按週年利率5％計算之利息部分，應屬有據；逾此部分之本金及利息請求，則屬無據。
⑵楊玉樹雖主張陳李月葉有簽發本票，亦屬借款債務人，應與
陳麗淑負連帶清償責任等語，惟自起訴迄今並未提出陳李月葉簽發之本票以實其說，復未舉證證明陳李月葉有明示就陳麗淑之借款債務負連帶給付之責，故楊玉樹以陳麗淑與陳李月葉為共同借款人，應負連帶清償責任並給付違約金，自不可採。
㈡反訴部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項亦有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。經查：陳美宏等3人提起反訴主張系爭抵押權及其所擔保債權不存在，為楊玉樹所否認，並以前詞置辯，則系爭抵押權及其所擔保債權是否存在，實有不明，致陳美宏等3人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以本件確認判決將之除去，依前揭說明，陳美宏等3人有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，自應准許。
⒉按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而
其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條定有明文。所謂無意識，係指無意思能力而言，非指意識不清醒。又所謂精神錯亂，係指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。蓋行為能力以意思能力為基礎，當事人行為時，因精神障礙或其他心智缺陷致不能處理自己事務者，乃欠缺意思能力，縱未經監護宣告，其所為行為仍不生法律效力。
⒊經查：
⑴依衛生福利部南投醫院（下稱南投醫院）所出具之診斷證明
書（本院卷一第69頁）所示，陳李月葉自110年10月11日至該院身心科持續就診，經診斷罹患失智症，伴有行為障礙。顯見陳李月葉早於系爭抵押權設定前，已長期處於認知功能受損之狀態。又依南投醫院分別於111年1月22日、112年6月26日對陳李月葉所為心理衡鑑結果（本院卷一第179至182頁），陳李月葉於111年1月22日接受簡易智能狀態測驗（MMSE）結果，得分為5分（滿分30分）、臨床失智症評估（CDR）結果，其中記憶力、定向感、問題解決能力、家居嗜好，均評為中度失智程度，社區活動能力及自我照顧則均評為嚴重失智程度，整體評估結果為中度失智程度（2Moderate），認知功能較退化，日常生活皆需協助。嗣於112年6月26日再度施測，簡易智能狀態測驗（MMSE）已下降至1分（滿分30分）、臨床失智症評估（CDR）結果，記憶力、定向感、問題解決能力、社區活動能力、家居嗜好，均評為嚴重失智程度，自我照顧則評為中度失智程度，整體評估結果雖仍為中度失智程度（2Moderate），但明顯可見其認知功能隨時間退化情形加劇。考量112年6月26日衡鑑日期距系爭抵押權設定契約書簽署之時間僅約2個月餘，期間並無其他足以佐證陳李月葉之認知能力有恢復之資料，則於系爭抵押權設定時，陳李月葉是否具備足以理解設定抵押權之法律效果及完成相關程序之能力，顯屬有疑。況以其所有之系爭土地設定抵押權尚須請領印鑑證明、完成契約簽署、設定登記等特定程序，並非例行簡易事務，衡諸陳李月葉當時心智功能障礙程度，已難遽信其具備為設定抵押權等複雜法律行為之意思能力。
⑵觀諸系爭抵押權設定契約書、土地登記申請書之內容，其上
僅有陳李月葉及陳麗淑之印文，並無陳李月葉之簽名（本院卷一第11至14頁），佐以陳麗淑於刑案偵查中自承：本案之前我有詢問多家代書，都表示如果有失智情形會無法辦理貸款，後來江清禧聯繫我，我有強調陳李月葉已經失智，但江清禧說已經聯絡好金主，並聯絡地政士何太忠協助辦理抵押權設定，於112年3月20日辦理印鑑證明時，陳李月葉已經沒有辨別事理的能力，抵押權設定沒有經過她同意，因為問了等於沒問，陳李月葉當下的精神狀況應該是一看就知道她沒有辨別事理能力等語（南投地檢署113年度偵字第6914號卷第116至118頁）、何太忠於本院114年度訴字第208號刑事案件審理中陳稱：我有跟陳李月葉講說妳女兒（即陳麗淑）要借350萬元，但陳李月葉都沒講過半句話、我有跟陳李月葉說你的土地要來借350萬元，她沒有回答我等語（本院114年度訴字第208號刑事卷第135、136、285頁）。堪認系爭抵押權設定契約書、土地登記申請書簽署時，陳李月葉並無任何徵象表示其理解簽訂抵押權設定契約書、設定抵押權之法律效果，顯然欠缺意思能力。再參以陳李月葉之印鑑證明乃陳麗淑偽造陳美宏等3人之簽名並盜用印章、偽造表示「陳李月葉同意陳麗淑代其申請印鑑證明」之委任書後所取得，陳麗淑再盜用陳李月葉之印鑑章蓋用於抵押權設定契約書、土地登記申請書上，後由何太忠辦理系爭抵押權設定登記，陳麗淑、何太忠前揭行為涉犯刑法第216、210條行使偽造私文書罪及第214條使公務員登載不實罪，經南投地檢署檢察官提起公訴，何太忠業經本院114年度訴字第208號刑事判決共同犯行使偽造私文書罪等情，亦經本院調取前揭刑案偵審全卷核閱無訛，並為兩造所無爭執（不爭執事項㈣）。綜上事證，堪認陳李月葉並未為設定系爭抵押權登記之意思表示，其與楊玉樹間並無設定系爭抵押權之意思表示合致，楊玉樹並未取得系爭抵押權。另系爭抵押權設定契約書雖記載抵押權所擔保之債權為「112年4月10日本票借款」，惟楊玉樹自起訴迄今並未舉證證明其執有前揭本票、前揭本票債權存在，從而，陳美宏等3人主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，應屬可採。
⒋按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之。經查：陳李月葉未為設定系爭抵押權登記之意思表示，楊玉樹未取得系爭抵押權，業如前述，惟系爭抵押權之登記對系爭土地之所有權行使有所妨害，於陳李月葉死亡後因繼承而公同共有系爭土地之陳美宏等3人，依前揭規定請求楊玉樹塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
五、綜上所述，本訴部分楊玉樹依消費借貸法律關係請求陳麗淑給付335萬元，及自113年10月15日起至清償日止，按週年利率16％計算之利息、依系爭抵押權設定契約書約定請求陳麗淑應給付50萬元，及自113年10月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。反訴部分陳美宏等3人依繼承、民法第767條第1項中段、第821條、第828條第2項等規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求楊玉樹將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬有據，應准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造就本訴及反訴之其餘主張陳述及所提證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 115 年 9 月 17 日
民事第二庭 法 官 曾瓊瑤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 18 日
書記官 許雅淩附表：編號 土地標示 權利範圍 普通抵押權設定內容 1 南投縣○○鄉○○段000地號 全部 收件年期：民國112年 登記日期：民國112年4月12日 字號：南埔資字第027110號 權利人：楊玉樹 擔保債權總金額：新臺幣3,500,000元 債務人：陳李月葉、陳麗淑 設定義務人：陳李月葉 2 南投縣○○鄉○○段00000地號 全部 3 南投縣○○鄉○○段00000地號 全部