臺灣南投地方法院民事判決113年度訴字第510號原 告 紀進順
蔡麗惠
紀仁翔紀柏宇紀坤良共 同訴訟代理人 張績寶律師複 代理人 黃汶茜律師
莊惠祺律師被 告 紀根
紀淑勳共 同訴訟代理人 紀文凱被 告 紀春珠
紀淑滿上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國114年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就如附表一、二所示之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張略以：㈠訴外人紀蔡玉寶與配偶即被告紀根於民國86年2月27日贈與重
測前南投縣○里鎮○○段0000000地號土地（重測後為大雁頂段836地號土地，下稱系爭836地號土地）予長子即原告紀進順，另贈與重測前南投縣○里鎮○○段00000000○0000000地號土地（重測後分別為大雁頂段445、446地號土地，下稱系爭44
5、446地號土地，與系爭836地號土地合稱系爭土地）予三子即訴外人紀進財。紀蔡玉寶為避免原告紀進順、紀進財隨意出售土地或將土地設定抵押權予銀行或第三人進行借貸，因而要求其等2人以上開系爭土地為共同擔保，設定擔保債權金額新臺幣（下同）400萬元即如附表一、附表二登記次序0000-000所示之抵押權予紀蔡玉寶及被告紀根（下稱系爭400萬元抵押權），但實際上紀蔡玉寶、被告紀根對抵押債務人即原告紀進順、紀進財並無債權存在，嗣後被告紀根對原告紀進順、紀進財之抵押權部分已自行塗銷。
㈡紀進財於99年11月17日死亡後，系爭445、446地號土地由其
配偶即原告蔡麗惠與子女即原告紀仁翔、紀柏宇、紀坤良（下稱原告蔡麗惠等4人）繼承，紀蔡玉寶同為避免原告蔡麗惠等4人隨意出售系爭445、446地號土地，因而要求原告蔡麗惠等4人以系爭445、446地號土地為共同擔保，設定擔保債權金額200萬元即如附表二登記次序0000-000所示之最高限額抵押權予紀蔡玉寶（下稱系爭200萬元抵押權，與系爭400萬元抵押權，合稱系爭抵押權），然實際上紀蔡玉寶對抵押債務人即原告蔡麗惠並無債權存在。
㈢紀蔡玉寶嗣於111年11月27日死亡，除原告蔡麗惠外之兩造均
為紀蔡玉寶之繼承人，本院112年度家繼訴字第44號分割遺產等事件審理後認原告紀進順、紀進財、原告蔡麗惠對於紀蔡玉寶並未負有任何債務，系爭抵押權應自紀蔡玉寶之遺產剔除。
㈣現被告仍未就系爭抵押權辦理繼承登記並予以塗銷，致原告
就系爭土地之所有權完整性及價值已有所妨害，爰依民法第第767條第1項中段規定及繼承之法律關係提起本訴；並聲明：如主文第1項所示。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠原告主張系爭836地號土地為原告紀進順所有、系爭445、446
地號土地則為原告蔡麗惠等4人共有，系爭土地上設定有如附表一、二所示之系爭抵押權，系爭抵押權擔保之債權不存在，除原告蔡麗惠外之兩造為系爭抵押權人紀蔡玉寶之全體繼承人，本院112年度家繼訴字第44號分割遺產等事件經審理後認原告紀進順、紀進財、原告蔡麗惠對於紀蔡玉寶並未負有任何債務，系爭抵押權應自紀蔡玉寶之遺產剔除等情，業據其提出系爭土地登記第一類謄本、本院112年度家繼訴字第44號判決影本等為證，而被告均已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀爭執或否認原告之主張，且當時只有辦理系爭抵押權設定，沒有實際借款乙節，亦經承辦系爭抵押權設定之證人李稽鴻於上開分割遺產等事件證述甚詳（見本院112年度家繼訴字第44號分割遺產等事件113年5月13日言詞辯論筆錄）。綜上，自堪信原告上開主張為真實。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條
第1項中段定有明文。又抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記（最高法院94年度台上字第1655號判決意旨參照）。經查：系爭抵押權既無擔保之債權存在，應認系爭抵押權不存在，則系爭抵押權之登記，對於原告就系爭土地之所有權自有妨害，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法核屬有據。
㈢按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。而就抵押權辦理塗銷登記，乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬處分行為，故如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，抵押人尚不得逕行請求塗銷該登記。經查：系爭土地之登記謄本上，仍登記系爭抵押權之權利人為紀蔡玉寶，而紀蔡玉寶業已死亡，兩造除原告蔡麗惠外為其繼承人，既已繼承系爭抵押權，惟迄未辦理繼承登記，依上開說明，應須先辦理繼承登記方得處分，故原告請求被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後，再予以塗銷，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，請求被告應將如附表一、二所示之系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 114 年 3 月 31 日
民事第二庭法 官 徐奇川以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 3 月 31 日
書記官 黃子真附表一：供擔保之不動產 抵押權內容 南投縣○里鎮○○○段000地號土地（權利範圍全部） 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國86年 字號：埔登字第005050號 登記日期：民國86年4月18日 登記原因：設定 權利人：紀蔡玉寶 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：新臺幣4,000,000元 存續期間：不定期限 清償日期：不定期限 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：紀進順、紀進財 權利標的：所有權 標的登記次序：0001 設定權利範圍：全部（1分之1） 證明書字號：086埔字第001444號 設定義務人：紀進順 共同擔保地號：大雁頂段445、446、836地號土地 其他登記事項：（空白）附表二：
供擔保之不動產 抵押權內容 南投縣○里鎮○○○段000地號土地（權利範圍全部） 南投縣○里鎮○○○段000地號土地（權利範圍全部） 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國86年 字號：埔登字第005050號 登記日期：民國86年4月18日 登記原因：設定 權利人：紀蔡玉寶 債權額比例：2分之1 擔保債權總金額：新臺幣4,000,000元 存續期間：不定期限 清償日期：不定期限 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：紀進順、紀進財 權利標的：所有權 標的登記次序： （445地號） 0006、0007、0008、0009 （446地號） 0002、0003、0004、0005 設定權利範圍：全部（1分之1） 證明書字號：086埔字第001444號 設定義務人：紀進財 共同擔保地號：大雁頂段445、446、836地號土地 其他登記事項：（空白） 登記次序：0000-000 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：民國100年 字號：埔資字第004720號 登記日期：民國100年1月7日 登記原因：設定 權利人：紀蔡玉寶 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣2,000,000元 擔保債權種類及範圍：民國100年1月4日之借款 清償日期：民國109年1月3日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：蔡麗惠，全部 權利標的：所有權 標的登記次序： （445地號） 0006、0007、0008、0009 （446地號） 0002、0003、0004、0005 設定權利範圍：全部（1分之1） 證明書字號：100埔他資字第000056號 設定義務人：蔡麗惠、紀仁翔、紀柏宇、紀坤良 其他登記事項：（空白）