臺灣南投地方法院民事判決113年度訴字第70號原 告即反訴被告 林智雯 住南投縣○里鎮○○路0段000號 訴訟代理人 雅蔀恩．伊勇律師被 告即反訴原告 林信杰訴訟代理人 洪嘉蔚律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國114年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就如附表所示之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
二、被告應將前項抵押權之設定登記予以塗銷。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
五、反訴被告應將如附表所示不動產所有權移轉登記予反訴原告。
六、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
七、反訴原告假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查：原告即反訴被告林智雯（下稱林智雯）主張其所有如附表所示不動產（下稱系爭房地），被告即反訴原告林信杰（下稱林信杰）設定如附表抵押權內容欄所示之抵押權（下稱系爭抵押權）及其擔保之債權均不存在，為林信杰所否認，是客觀上該債權之存否不明確，而林智雯主觀上亦認其在法律上地位有不安之狀態，且此不安之狀態經提起確認訴訟後，得以確認判決將之除去，是林智雯提起本訴之確認訴訟部分，有即受確認判決之法律上利益。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查：林智雯主張林信杰就系爭抵押權及其擔保之債權均不存在，抵押權應予塗銷，且林信杰應自附表編號2所示房屋（下稱系爭房屋）騰空遷出並交付大門鑰匙與林智雯，以及給付相當於租金之不當得利與林智雯；而林信杰提起反訴，主張兩造間就系爭房地為借名登記契約關係，林信杰以民事反訴起訴暨調查證據聲請狀繕本送達終止兩造就系爭房地借名登記之意思表示，請求林智雯應將系爭房地所有權移轉登記予林信杰，經核林信杰所提反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均係因系爭房地是否為林智雯所有所生之爭執，而與本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，揆諸上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠林智雯主張略以：
⒈兩造為兄妹，林智雯所有系爭房地於民國98年4月7日遭林信
杰虛偽設定系爭抵押權，惟林智雯於98年4月6日間並未向林信杰借貸新臺幣（下同）400萬元，事實上無任何債權債務關係存在，然林信杰未將系爭抵押權塗銷，致林智雯私法上地位有受侵害之危險又兩造就系爭抵押權並未合意，系爭抵押權所擔保之債權亦不存在，系爭抵押權則無從單獨存在，故林智雯請求林信杰應塗銷系爭抵押權設定登記。再者，林信杰現仍無權占有系爭房屋，並持有系爭房屋鑰匙。此外，林信杰將系爭房屋出租與訴外人即承租人湯旺錦，約定租賃期間為112年11月20日起至115年11月20日止，每月租金1萬3,000元，林信杰因而受有自112年11月20日起至113年10月20日止之相當於租金之不當得利共計16萬9,000元，並應自民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日起至騰空返還系爭房屋之日，按月給付林智雯1萬3,000元。爰請求確認林信杰就系爭抵押權及其擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項、第179條規定訴請林信杰應塗銷系爭抵押權登記，騰空返還系爭房屋與鑰匙，以及給付相當於租金不當得利。
⒉並聲明：⑴如主文第1、2項所示；⑵林信杰應自系爭房屋騰空
遷出並交付大門鑰匙與林智雯；⑶林信杰應給付林智雯16萬9,000元，及自民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並應自民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日起至系爭房屋騰空遷讓返還林智雯之日止，按月給付林智雯1萬3,000元。
㈡林信杰抗辯略以：
⒈因林智雯在外四處積欠債務，訴外人即兩造母親蔡貴香希冀
林智雯可以穩定，遂向林信杰表示要其購買房屋暫登記林智雯名下，便委任訴外人即地政士蔡昀儒以林智雯名義應買系爭房地。惟系爭房地實際出資及修繕費用均由林信杰支出，且歷年房屋稅、地價稅等稅捐，亦由林信杰單獨負擔，系爭房地之真正所有權人為林信杰。
⒉並聲明：林智雯之訴駁回。
二、反訴部分：㈠林信杰主張略以：
⒈林信杰為系爭房地所有權人。詎料，林智雯未經林信杰同意
，竟於112年9月8日將系爭房地設定抵押權予訴外人范仁和，並訴請林信杰遷讓系爭房屋及交付大門鑰匙，已破壞兩造信任基礎，林信杰爰類推適用民法第549條第1項規定終止兩造間借名登記契約，並依民法第179條後段規定請求林智雯將系爭房地所有權移轉登記予林信杰。
⒉並聲明：⑴如主文第5項所示；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡林智雯抗辯略以：
⒈林信杰未提出購買系爭房地價金之證明，倘如林信杰所述林
智雯在外四處積欠債務，林信杰豈有可能還將系爭房地登記在其名下，顯與常情相違背。且91年係其向臺灣銀行貸款，並由其清償而塗銷，故其有處分權限，為系爭房地所有權人。
⒉並聲明：⑴林信杰之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第373頁）：㈠林智雯於90年12月27日以拍賣為登記原因取得系爭房地。系爭房地應買係委由訴外人即地政士蔡昀儒辦理。
㈡依據謄本記載，林信杰為系爭房地之普通抵押權人，抵押權
登記日期為98年4月7日，登記字號：埔資字第044030號，擔保債權總金額：400萬元，擔保債權種類及範圍：擔保林智雯對林信杰於98年4月6日所發生之金錢借貸。
㈢系爭房屋及該屋鑰匙目前均由林信杰占有中。
㈣系爭房屋自106年12月20日迄今之出租及使用收益係由林信杰
管理，96年迄至112年之房屋稅及地價稅亦均由林信杰繳納。
㈤91年5月22日林智雯有以系爭房地向臺灣銀行股份有限公司埔里分行貸款164萬元，並設定抵押權，該抵押權業經塗銷。
四、兩造爭執事項（見本院卷第373至374頁）：㈠系爭房地由誰出資購買？㈡兩造間是否存在98年4月16日，債權金額為400萬元之金錢債
權？㈢兩造間是否就系爭房地有設定抵押權之合意？㈣林信杰就系爭房地是否有權占有？㈤林智雯請求塗銷林信杰之抵押權、請求林信杰交付系爭房屋
鑰匙及遷讓房屋，是否有理由？㈥林智雯請求林信杰應給付不當得利16萬9,000元及法定遲延利
息，以及自民事追加訴之聲明狀至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付林智雯1萬3,000元不當得利，有無理由？㈦兩造間是否就系爭房屋成立借名登記契約？林信杰是否為真
正所有權人？如是，林信杰類推適用民法第549條第1項及民法第179條後段規定，請求林智雯將系爭房地所有權移轉登記予林信杰，有無理由？
五、本院之判斷：㈠林智雯本訴部分主張系爭房地登記為其所有，惟其並無設定
系爭抵押權之合意，且所擔保之債權亦不存在，另林信杰無權占有系爭房屋，並收取相當租金之不當得利，爰依民法第767條第1項、第179條規定請求林信杰塗銷系爭抵押權設定登記，騰空返還系爭房屋及交付該大門鑰匙，及給付相當租金之不當得利等情。然為林信杰所否認，並以前開情詞置辯。按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。本條項規定適用前提自須請求權人為物之所有權人，方得行使所有權人之權利。茲因兩造對於系爭房地究係林智雯所有，抑或林信杰借名登記在林智雯名下乙節，各執一詞，此攸關林智雯得否行使上開所有物妨害除去請求權，爰先就反訴部分兩造爭執之重點，先予審究。㈡按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是當事人間有借名登記之合意，即成立借名登記契約。申言之，借名契約，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院106年度台上字第234號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭房地自以林智雯名義拍賣取得後，皆由林信杰繳納地價
稅、房屋稅，並出租與他人使用等情，業據林信杰提出本院90年執愛字第827號不動產權利移轉證書、96年至111年地價稅繳款書、96年至112年房屋稅繳款書、房屋租賃契約書（見本院卷第87至88頁、第133至167頁）等件為證，堪認為真實。參以，證人蔡昀儒於本院審理時證述：其為兩造表姊，於90年12月間林信杰表示要拍賣取得系爭房屋，並以林智雯名義拍賣取得，實際出資者為林信杰，過程由兩造母親蔡貴香與其接洽，委託其去承辦拍賣取得系爭房地事宜，並交付相關資料。至於91年5月22日林智雯向臺灣銀行貸款亦是委託其辦理，而貸款後的金流用途我不清楚，但其確定不是用以給付系爭房地的價金，因該筆價金林信杰是用銀行的本票支付。而91年林智雯向臺灣銀行貸款164萬元借款，因當時林智雯無償債能力，蔡貴香會拿錢要我存進去，看利息多少錢，就拿現金去存，後來蔡貴香就沒有找我，其就不知道，但林智雯沒有拿錢給我等語（見本院卷第254至260頁），佐以蔡貴香臺灣銀行埔里分行交易明細、林信杰臺灣銀行埔里分行交易明細（見本院卷第277至295頁），核與林信杰主張系爭房地係借用林智雯名義所購買，其為實際出資者，而91年會以林智雯名義用系爭房地向臺灣銀行貸款164萬元，是為修繕系爭房屋，且初期係透過蔡貴香轉交現金與蔡昀儒，嗣於101年2月間為求便利，將還款帳戶改為蔡貴香臺灣銀行埔里分行帳戶，其後林信杰為確保每月皆有正常還款，遂於102年10月間將還款帳戶變更為其臺灣銀行埔里分行帳戶等節，大體一致，堪信為真。
⒉林智雯固否認林信杰所提出91年泥做施工工程證明、91年水
電工程證明，以及102年6月13日、107年5月8日、109年2月23日、109年7月13日、109年10月20日、112年12月20日修繕估價單之私文書真正，但衡以常情，林信杰既為系爭房地所有權人，其為系爭房屋修繕應非虛妄。足證林信杰就系爭房地係借用林智雯名義購買，其後由林信杰管理、使用，並於91年以林智雯名義向臺灣銀行貸款，並為設定抵押權之處分行為，且內容亦無違強制、禁止規定或公序良俗，揆諸前揭說明，堪認兩造間確有成立借名登記契約。
⒊至林智雯抗辯倘其在外四處積欠債務，林信杰豈有可能還將
系爭房地登記在其名下，顯與常情相違背等等，然借名登記原因眾多，林信杰或考量基於順從母親心態，或囿於母親壓力，或真心期盼林智雯能因此不再四處積欠債務，並非能以此排除成立借名登記契約動機之可能，故其所辯，洵非可採。㈢按而借名契約著重於權利人與該他人間信任關係，在性質上
應與委任契約同視，除契約內容另有約定外，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定。另當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第549條第1項、第179條分別定有明文。再者，受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。民法第541條第2項亦有明文。因此，若借名契約已合法終止，受任人自有將登記其名下財產返還權利人之義務。經查：兩造間就系爭房地既為借名登記契約關係，依上開說明，自應與委任契約同視，而賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，則林信杰自得隨時終止兩造間之借名登記契約。再者，林信杰以林智雯未經其同意將系爭房地設定抵押權予范仁和，並訴請林信杰騰空遷出系爭房地，已破壞兩造信任基礎，而以民事反訴起訴暨調查證據聲請狀繕本送達為終止兩造借名登記契約之意思表示等情，業據其提出民事反訴起訴暨調查證據聲請狀在卷可稽（見本院卷第81至86頁），林智雯並自承於113年4月15日收受（見本院卷第171頁），則兩造間之借名登記契約於113年4月15日即告終止。兩造間就系爭房地之借名登記契約既已終止，林智雯登記為系爭房地所有權人之法律上原因，已因該借名登記契約終止而嗣後不存在，並致林信杰受有不能登記為系爭房地所有權人之損害，林信杰依兩造間借名登記契約終止後之不當得利法律關係，請求林智雯將系爭房地所有權移轉登記返還予林信杰，自屬有據。
㈣本訴部分，林智雯主張兩造未有設定抵押權之合意，且系爭
抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權失所依據，其自得依民法第767條第1項規定請求林信杰塗銷系爭抵押權登記等情。固為林信杰所否認，並以前開情詞置辯。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。經查：系爭抵押權登記擔保之債權為擔保債務人（即林智雯）對抵押權人（即林信杰）於98年4月6日所發生之金錢借貸，有系爭房地土地及建物登記第一類謄本可稽（見本院卷第11至17頁），依前揭說明，林信杰應證明於98年4月6日兩造有金錢借貸發生之事實。雖證人蔡昀儒固於本院審理證稱：系爭抵押權設定係由其辦理，兩造並未一起前來事務所，是林信杰先來蓋章，其後林智雯再去申請資料帶過來，印象中林智雯有開立本票，但其未見林信杰有交付400萬元與林智雯，其只負責辦理系爭抵押權設定，而系爭抵押權之土地登記申請書上「林信杰」是其書寫，「林智雯」則是其本人親簽，至於兩造辦理系爭抵押權設定登記原因其並不清楚等語（見本院卷第256至257頁）。惟依其證詞至多僅能證明兩造間有設定系爭抵押權之合意，然林信杰未能舉證證明有交付400萬元借款與林智雯之事實，益徵林智雯對林信杰並未負有債務，亦即系爭抵押權所擔保之林信杰對於林智雯於98年4月6日之債務並未發生而不存在，應堪認定。
㈤按於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登
記返還予借名人前，該登記並不失其效力；又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。經查：林信杰於系爭房地借名登記契約關係消滅後，得依民法第179條後段規定請求林智雯將系爭房地所有權移轉為林信杰所有，雖已認定如前；但在林智文將系爭房地移轉返還登記為林信杰所有之前，其仍為系爭房地登記名義上之所有權人，而系爭抵押權擔保之債權並不存在，業如上述，則依從屬性原則，系爭抵押權即失所依據，其設定登記與系爭房地之實際權利狀態確有不符，對於登記名義所有人林智雯之所有權已有妨害，且林智雯亦為抵押人，故林智雯依民法第767條第1項規定訴請林信杰塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
㈥又兩造間就系爭房地為借名登記契約關係，既經本院認定如
前，則林信杰為系爭房地真正所有權人，其管理、使用、處分悉由林信杰本於「借名登記」契約內涵所為，自非無權占用系爭房地，故林智雯訴請林信杰騰空遷出系爭房地並交付該大門鑰匙，以及應給付相當租金不當得利，均屬無據。
六、綜上所述，本訴部分林智雯確認林信杰就系爭系爭抵押權及其擔保債權均不存在，並依民法第767條第1項規定請求林信杰塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。反訴部分林信杰本於借名登記契約關係消滅後之法律關係，依民法第179條後段規定，請求林智雯將系爭房地所有權移轉登記予林信杰，為有理由，應予准許。
七、按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130條第1項所明定。故命債務人為一定意思表示之判決，於判決確定時，視為已為意思表示，無待於執行，更無於判決確定前為假執行之餘地（最高法院106年度台抗字第1326號裁定意旨參照）。經查：林信杰係請求林智雯為所有權移轉登記之意思表示，依上述說明，不得宣告假執行，故林信杰所為假執行之聲請，於法不合，應予駁回。
八、本件判決之基礎事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及證據，核與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78、79條。中 華 民 國 114 年 4 月 14 日
民事第二庭 法 官 蔡仲威以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 14 日
書記官 陳雅雯附表：
編號 不動產坐落 權利範圍 抵 押 權 內 容 1 南投縣○里鎮○○段000地號土地 全部 權利種類：普通抵押權 登記字號：埔資字第044030號 登記日期：98年4月7日 權利人：林信杰 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣400萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於98年4月6日所發生之金錢借貸 清償日期：118年4月5日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：林智雯:全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 證明書字號：98埔他資字第000758號 設定義務人：林智雯 2 南投縣○里鎮○○段000○號建物即門牌號碼南投縣○里鎮○○路0段000號 同上 同上