臺灣南投地方法院民事判決113年度重家繼訴字第3號原 告 張貴珠原 告 張貴美共 同訴訟代理人 李協旻律師複代理人 黃奕雄律師被 告 張明松訴訟代理人 李奇哲律師受訴訟告知人 張秀添受訴訟告知人 張貴卿受訴訟告知人 陳嘉琪受訴訟告知人 陳嘉利受訴訟告知人 陳嘉豪上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，經臺灣新北地方法院以民國113年4月15日112年度重家繼訴字第7號民事裁定移送前來，本院於114年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認兩造之被繼承人張高笑於民國109年7月9日所立之代筆遺囑無效。
二、被告應將坐落南投縣○里鎮○○段0000地號土地於民國111年1月28日以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
三、訴訟費用新臺幣111,528元，由被告負擔三分之一，其餘由原告負擔。
理 由
壹、程序部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。次按，繼承人中一人或數人提起確認遺囑無效訴訟，因係同一遺囑，不可對部分人為有效，對另一部分人為無效，故無論判決認定遺囑效力如何，該判決之效力均及於其他未起訴之繼承人，是以確認遺囑無效訴訟應認屬類似必要共同訴訟。原告對該確認訴訟標的之法律關係存否有爭執，提起確認遺囑無效之訴，以主張該遺囑有效之繼承人為被告，即為當事人適格，其他繼承人無一同起訴之必要（最高法院106年台抗字第394號裁定意旨參照）。本件被繼承人張高笑於民國110年9月3日死亡，其長女張月鳳（絕嗣）、次女張貴英均先於被繼承人分別於40年3月19日、104年3月6日死亡（張貴英育有子女即被告陳嘉琪、陳嘉利、陳嘉豪），四女高美惠及七女劉貴雪於被繼承人死亡前即已出養，被繼承人張高之繼承人為其配偶張秀添、長男即被告張明松、三女即原告張貴珠、五女張貴卿、六女即原告張貴美、代位繼承人陳嘉琪、陳嘉利、陳嘉豪等八人等節，有臺灣新北地方法院所屬民間公證人詹孟龍事務所認證卷宗內所附被繼承人之繼承系表及相關繼承人除戶、現戶戶籍謄本在卷（見本院卷第187至205頁），應堪認定；又被繼承人張高笑於109年7月9日經臺灣新北地方法院所屬民間公證人詹孟龍認證作成代筆遺囑：「代筆遺囑 立遺囑人：張高笑，女，民國000年00月0日生，身分證字號：Z000000000，依照民法代筆遺囑相關規定訂立本遺囑，希望繼承人或受遺贈人在本人臨終或辭世後，遵照本人之心願安排，希冀繼承人間和諧相愛，勿有紛爭興訟，並依照本人意思為相關事項之辦理。交辦事項及名下財產，依照下列方式辦理：一、下列不動產指定由長男張明松（身分證字號：Z000000000）（下同）繼承。土地坐落：
南投縣○里鎮○○段0000地號，持分：1分之1。二、動產：本人之動產包含但不限於，銀行存款、現金、股票等扣除稅金、喪葬費及相關費用，由長男張明松繼承。三、本人指定及委派張明松（身分證字號：Z000000000）為本人此遺囑執行人，為辦理不動產及動產繼承相關事宜。四、日後若有其他繼承人主張特留分時，本遺囑指定之繼承人可自行決定以現金或不動產補償之。上開遺囑由立遺囑人張高笑口述，委由代筆人廖地政士湘傑筆記、宣讀、講解並指定李佾達、李艾珊為見證人在場，經本人認可後，記名年、月、日，全體同行簽名於後。 立遺囑人：張高笑 代筆人兼見證人：廖湘傑 見證人：李佾達 見證人：李艾珊 中華民國109年7月9日」（見臺灣新北地方法院112年度重家繼訴字第7號卷【下稱新北地院卷】第45至49頁，本院卷第181至185頁，下稱系爭遺囑），而坐落南投縣○里鎮○○段0000地號土地業經被告於111年1月28日以遺囑繼承為登記原因，辦理所有權移轉登記於被告名下，亦為兩造所不爭執，足堪認定。則本件原告張貴珠、張貴美主張系爭遺囑無效，對於被告提起本件訴訟，其他繼承人張秀添、張貴卿、陳嘉琪、陳嘉利、陳嘉豪則經本院告知訴訟而未參加；依上開說明，本件原告提起確認系爭遺囑無效之訴，僅以否認其主張之被繼承人張高笑之其他繼承人張明松為被告，有當事人適格，而原告主觀上在法律上之地位有不安之狀態，得以本院判決確認而除去，而有確認利益。
㈡再按，受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時
已參加於訴訟，準用第63條之規定。民事訴訟法第67條定有明文。又按，訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人。前項受通知人得於通知送達後五日內，為第242條第1項之請求。第一項受通知人得依第58條規定參加訴訟者，準用前條之規定。民事訴訟法第67條之1定有明文。末按，參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定。民事訴訟法第63條亦定有明文。本件被繼承人張高笑之除兩造外之其他繼承人張秀添、張貴卿、陳嘉琪、陳嘉利、陳嘉豪均經本院依職權告知訴訟而未參加訴訟，依上開規定，即均不得主張本件判決不當。
㈢再按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請
求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文，並依家事事件法第51條，於家事訴訟事件準用之。本件原告原起訴先位聲明「一、確認兩造之被繼承人張高笑於民國109年7月9日所立之代筆遺囑無效。二、被告應將家事起訴狀附表編號一所示之不動產（即坐落南投縣○里鎮○○段0000地號土地，下稱系爭土地）以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。」及備位聲明「
一、被告張明松應將系爭土地以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。二、確認原告張貴珠、張貴美就被繼承人張高笑如家事起訴 狀附表所示之遺產各有12分之1之特留分權利存在。三、訴訟費用由被告負擔。」；嗣原告於112年7月21日具狀追加陳嘉利及張貴卿為原告並變更其備位聲明為：「一、被告張明松應將系爭土地以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。二、確認原告張貴珠、張貴美就被繼承人張高笑如家事起訴狀附表所示之遺產（下稱系爭遺產）各有12分之1之特留分權利存在；陳嘉利就系爭遺產各有36分之1之特留分權利存在；張貴卿就系爭遺產各有12分之1之特留分權利存在。三、訴訟費用由被告負擔。
」；嗣原告於112年12月27日具狀撤回追加陳嘉利及張貴卿為原告並變更其備位聲明為如其家事起訴狀之備位聲明；嗣原告再於113年9月24日再追加第二備位聲明為：「一、被告應給付原告張貴珠及張貴美各新臺幣（下同）949,520元，及自原告家事訴之追加聲請暨補充理由㈡狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。」，核原告上開訴之追加、變更均基於系爭遺囑有效與否、有無侵害原告之特留分之同一事實，且均不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，均應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴要旨略以：㈠系爭遺囑無效：
⒈系爭遺囑固然經公證人認證，惟公證人並非由公證人代
筆製作，未見證遺囑人口述遺囑意旨、見證人筆記、宣讀、講解、遺囑人認可等代筆遺囑之法定要式過程。準此，即令系爭遺囑經公證人認證，亦無從確保系爭遺囑符合民法第1194條所規定代筆遺囑之要件。
⒉被繼承人張高笑患有癲癇，於109年7月9日立系爭遺囑當
時已90歲，且其並不識字，於預立系爭遺囑當時顯然欠缺為遺囑之單獨法律行為之意思表示能力。此外，原告等二人亦從未聽聞被繼承人曾預立系爭遺囑，直至被告張明松與原告二人就遺產分割無法達成共識時，被告張明松方稱被繼承人張高笑已立有系爭遺囑，即便不同意將系爭土地全部分配給被告，被告仍得持遺囑自行辦理移轉登記。至此時原告二人方知有系爭遺囑存在。況且，被繼承人張高笑於系爭遺囑所為之簽名筆跡與平時不同，則該簽名是否為遺囑人親簽即存有疑義。
⒊據上所述，因被繼承人張高笑罹患癲癇而欠缺立遺囑之
意思能力，系爭遺囑所記載之遺囑內容應非被繼承人生前口述之遺囑意旨，且遺囑人之簽名筆跡與平時不同，堪認被繼承人簽立系爭遺囑時未具完全意思表示能力，或未符法定要式而屬無效。
⒋有關被繼承人張高笑代筆遺囑過程之錄影內容可證明被
繼承人張高笑並無口述遺囑意旨，不符合民法第1194條代筆遺囑「由遺囑人口述遺囑意旨」之要件，系爭遺囑應屬無效：
⑴由系爭錄影內容可知，影片開始時聽聞掌鏡者先以言
詞倒數計數後，代筆人兼見證人廖湘傑（下稱「本件代筆人」）隨即開始向立遺囑人張高笑宣讀及講解系爭遺囑之內容，足見錄影舉動並非臨時起意，過程中並無立遺人張高笑口述系爭遺囑內容之經過，顯見系爭遺囑在由代筆人撰寫前，未經立遺囑人張高笑親口敘述遺產分配方式等遺囑內容，堪認系爭遺囑欠缺代筆遺囑應由「立遺囑人口述遺囑意旨」之法定要件，依民法第73條前段規定，應屬無效。
⑵再者，從系爭遺囑內容觀之，所涉分配給被告張明松
之遺產僅一筆位於埔里的不動產及全部動產，遺產內容相當單純，衡諸常情，任何有遺囑能力之人要以口述表達要將兩項遺產分配給單一繼承人，絕非難事，且所需時間甚短，至多數分鐘內即可將遺囑分配意旨完整表達，假設立遺囑人確實有向本件代筆人口述遺囑內容，何以不親自口述遺囑意旨？豈有可能刻意不將口述過程詳實拍攝，以便作為將來發生爭議時可供為證，惟本件被繼承人張高笑卻未曾親口將如此簡易的遺囑意旨說出，堪認被繼承人張高笑欠缺遺囑能力；亦足認本件代筆遺囑程序顯然欠缺「立遺囑人口述遺囑意旨」之法定要式要件，致使無從檢驗系爭遺囑是否確係遺囑人之本意，從而系爭遺囑應屬無效。⒌退步言之，縱使認為被繼承人有遺囑能力，然被繼承人
張高笑並無口述遺囑意旨，不符合民法第1194條代筆遺囑「由遺囑人口述遺囑意旨」之要件，系爭遺囑應屬無效：
⑴依上開證人廖湘傑與證人李佾達之證述可知被繼承人
張高笑於109年7月9日公證代筆遺囑當日，當日流程為：代筆人即證人廖湘傑已先行寫好系爭遺囑內容證人，再宣讀系爭遺囑內容。由此，可證明系爭遺囑在由代筆人撰寫前，被繼承人張高笑未曾親自口述遺囑意旨，依前述最高法院判決意旨，堪認系爭遺囑欠缺代筆遺囑應由「立遺囑人口述遺囑意旨」之法定要件，依民法第73條前段規定，應屬無效。
⑵由前述證人廖湘傑的證詞可知，在證人廖湘傑即代筆
人書寫系爭代筆遺囑當日，被繼承人張高笑未曾口述遺產分配方式。代筆人當日所根據的「遺囑人口述遺囑意旨」，是指相隔至少10日之前，由被繼承人張高笑曾表示過的遺產分配方式，系爭代筆遺囑公證當日與前兩次拜訪相隔至少10日，顯然與民法第1194條規定代筆遺囑規定之法定要件不符，無法確保遺囑內容之真確，且未受他人影響遺囑人之意思，足認系爭代筆遺囑未符合法定要件而無效。
⑶再者，何以代筆人即證人廖湘傑在公證代筆遺囑當日
不主動詢問被繼承人張高笑「遺產如何分配？」，再由被繼承人張高笑口述遺產分配方式？代筆人卻寧可以至少10日前被繼承人張高笑所述的遺產分配方式直接撰寫遺囑內容，而不是在公證人到場當日讓被繼承人張高笑主動表示遺產分配方式，不僅與常情相違背，更無法確認被繼承人當下想要的遺產分配方式，也無法排除是否受其他人所控制。
⑷綜上所述，被繼承人張高笑於公證遺囑當日未曾主動
口述遺產分配方式；再從系爭錄影內容來看，被繼承認張高笑都是在附和在場之人的提問，也未曾主動表示遺產分配方式。在在可證系爭代筆遺囑製作當日，未經遺囑人口述遺囑意旨，無從確保遺囑人分配遺產之真意，如認為被繼承人張高笑有遺囑能力，系爭代筆遺囑亦違反民法第1194條代表遺囑之法定要件而無效。
㈡如本院認系爭遺囑有效：
⒈第一備位聲明部分：
⑴因系爭遺囑已將遺產全部分配由被告取得，被告亦依
系爭遺囑將系爭土地移轉至其名下。據此，系爭遺囑因被繼承人張高笑指定之應繼分全部由被告繼承，堪認原告二人之特留分各1/12遭被告侵害，是原告二人請求確認其就被繼承人所遺之遺產有特留分各1/12存在。
⑵原告起訴主張行使特留分扣減權，自得依民法第767條
第1項前段規定，請求被告將如家事起訴狀編號1所示之不動產登記塗銷，待兩造繼承人協議分割或裁判分割後，系爭遺產方能為單獨所有或分別共有之繼承登記。
⒉第二備位聲明為系爭遺產總值之各1/12計算。
㈢對被告抗辯所為陳述：
⒈被告主張系爭土地係借名登記於被繼承人張高笑之事實，被告應負舉證責任：
被告固主張系爭土地由張秀添出資200萬、被繼承人張高笑出資200萬、被告出資200萬、郭速梅出資100萬所購買，於81年7月9日將系爭土地借名登記在被繼承人張高笑名下；惟被告於81年當時年約29歲，據悉被告當時剛當完兵，是否有如此財力出資200萬元，又被告之配偶郭速梅有無財力出資100萬元，實有疑問，應請被告舉證證明，否則難認被告所主張系爭土地借名登記於被繼承人張高笑之事實為真。
⒉被告主張系爭遺囑「兼具指定應繼分及分割方法」之性
質，不得塗銷系爭土地所為之遺囑繼承登記等語，應無理由：
被繼承人以系爭遺囑指定超過其所得自由處分遺產之範圍，且被告亦依系爭遺囑將系爭土地移轉至其名下，該等侵害特留分事實既已發生，原告依法即得行使扣減權，不因遺囑內有記載「日後若有其他繼承人主張特留分時，本遺囑指定之繼承人可自行決定以現金或不動產補償之」（下稱系爭記載）而有不同。特留分被侵害者所行使之扣減權，性質上屬物權之形成權，一經行使，於侵害特留分部分即失效力，其因而回復之特留分自仍概括存在於所有遺產上，不得以金錢補償方式補足其特留分不足之部分。因此仍應先將系爭土地登記塗銷，待兩造繼承人協議分割或裁判分割後，系爭遺產方能為單獨所有或分別共有之繼承登記，不因遺囑有系爭記載而有不同。
⒊被告主張被繼承人可分配之遺產應扣除其支付之喪葬費
用397,720元等語。惟被繼承人張高笑為農民健康保險之被保險人，依農民健康保險條例（下稱「農保條例」）第40條之喪葬津貼，已由被告領取，故被告主張應扣除之金額顯然有誤。
⒋被告主張於民國104年至110年，因扶養被繼承人張高笑
，總共支出扶養費用1,537,429元（下稱「系爭扶養費用」），並主張本件原告二人之特留分數額應扣除被告為原告二人代墊系爭扶養費用部分：
⑴假設被告確實有支出該等扶養費用，亦僅為是否得因
有代墊扶養費，而得另行依其他法律關係尋求救濟，顯然與原告藉由行使扣減權回復特留分無涉。
⑵又被繼承人張高笑生前從台灣電力公司退休並一次領
取退休金，且在台北市木柵置產每月收取租金，所累積之存款應足以支應自身所需之醫療費、看護費等其他必要支出，從而，被告主張所支出系爭扶養費用顯然與事實不符。
⑶且由國稅局遺產稅免稅證明書記載，被繼承人張高笑
開設之三個金融帳戶，存款餘額分別為編號2僅剩餘2元、編號3則剩餘9,229元、編號4則尚有78,766元。
㈣並聲明如上開「壹、程序部分㈢」所述。
二、被告答辯要旨略以：㈠被繼承人張高笑於系爭遺囑製作時雖已屆高齡，然其未經
監護宣告，且於製作系爭遺囑時有為意思表示及受意思表示之能力，而有完全之行為能力，則系爭遺囑既業依民法第1194條所定之法定方式作成，被繼承人張高笑所為系爭遺囑自為有效：
⒈被告長期照顧同住之父母並與配偶郭速梅勉力負擔奉養
父母之費用，被告近年曾向原告張貴珠表示母親就醫、外籍看護的費用高昂，單以被告夫妻收入實難以負擔，然仍得不到原告任何支援，被告只好辭去工作，一來全心全意照顧父母生活起居，二來可一次請領勞退支應父母生活開銷，也好讓父母放心其等老年生活無虞。又原告張貴珠、張貴美不僅從未分攤奉養父母之費用，亦未曾協助照顧父母，而被繼承人張高笑因年事已高，於10
8、109年間開始常於住家、加護病房往返，被告為照顧母親自己身體、精神狀況亦大受影響，更於109年間發生重大車禍，身心壓力之大不可言喻，且被告擔心被繼承人張高笑擔心其身體狀況，亦不敢讓被繼承人張高笑知道自己發生車禍，原告張貴美竟於該期間突稱其經原告張貴珠轉告得知被告已將系爭土地賣掉，被告對於原告二人就父母財產之重視更甚於父母之健康實心寒至極，且遭此不實指控亦深感氣憤。因被告與父母同住已久，被繼承人張高笑發現被告與往常有異，經其不斷詢問下，被告方吐露前情予父母知悉，被告父母方指示被告找代書辦理遺囑事宜，足徵被繼承人張高笑具有完全意思能力。
⒉被繼承人張高笑於00年00月0日生，於系爭遺囑109年7月
9日訂立時，為滿90歲之成年人，且未經監護宣告，顯為具行為能力之人，則被繼承人張高笑於訂立系爭遺囑時，既已依民法第1194條所定之法定方式作成，故被繼承人張高笑所為系爭遺囑自為有效。
⒊就被繼承人張高笑於立系爭代筆遺囑時之精神及意識狀
態，證人即系爭代筆遺囑之代筆人廖湘傑證稱：「（問：寫這個代筆遺囑前，當天是張高笑說要如何分配遺產，你再去寫遺囑內容的嗎？）是的。（問：是否記得扣除製作遺囑那天，前面二次張高笑分配遺產的想法？）如公證遺囑內容。（問：第一次、第二次跟第三次張高笑的想法都沒有變？）都沒有變。（問：張高笑在你去三次的過程中，張高笑意識是否清楚？）都是在張高笑意識清楚的狀況下跟他確認的，我跟張高笑的聊天過程中我感受到他的意識是清楚的。」等語（見113年11月20日言詞辯論筆錄第4頁、第5頁、第7頁）。另觀諸見證人李佾達證稱：「（問：公證人是如何確認張高笑真意？）公證人到場會先跟當事人閒聊，張高笑當天在房間內床上，公證人就進入房間跟張高笑聊天確認可以再開始錄影，張高笑家人拿著公證人手機錄影，代筆人就唸代筆遺囑內容，唸完後交給公證人處理後續程序。」等語（見113年11月20日言詞辯論筆錄第11至第12頁），均足證被繼承人張高笑於立系爭代筆遺囑時，雖行動不便，但意識清楚，並自行決定遺囑內容，公證人詹孟龍、代筆人廖湘傑於辦理系爭代筆遺囑時，亦有確認立遺囑人之意識情況，原告主張被繼承人張高笑於立系爭代筆遺囑時無自由意思等語，顯非有據。
⒋證人即系爭代筆遺囑之代筆人廖湘傑證稱：「（問：寫
這個代筆遺囑前，當天是張高笑說要如何分配遺產，你再去寫遺囑內容的嗎？）是的。（問：公證當天另外二位見證人有無全程在場？）有的。（問：另外二位見證人三次都有現場訪問張高笑嗎？）李佾達三次都有去，他是我的員工，是他跟張明松聯絡的，李艾珊最後一次公證時有去，之前有去過一次，李艾珊是我太太，也是我找她去當證人的，我跟李佾達去做代筆遺囑都是一組人一起去的，沒有誰找誰去當見證人的問題。（問：立遺囑當天有無向張高笑說明你和證人李佾達、李艾珊到現場的原因？）有的，我有跟當事人說我找了李佾達、李艾珊當遺囑見證人是否同意，張高笑說可以。（問：剛剛說書寫完遺囑內容後，有無宣讀遺囑內容給張高笑確認？）有的，張高笑同意。（問：證人有提告是在公證人到現場時才有錄影，公證人還沒有到場之前，您們做到什麼階段？）公證人到之前已經先把代筆遺囑內容都寫好了，我有唸給張高笑聽，他同意這個內容。（問：是公證人到後您們又再唸一次遺囑內容給張高笑聽再做一次確認程序嗎？）是的。（問：第三次公證代筆遺囑，遺囑草稿是依照張高笑講的內容去寫草稿的嗎？）第三次一樣再跟他詢問遺囑內容確認，就照著他口述的內容去寫遺囑。（問：第三次公證代筆遺囑，你跟張高笑確認內容，是你唸問他，還是張高笑唸您們寫？）草稿是經過溝通後，他拿壹份，我拿壹份，我唸草稿內容給他聽是否是他要的遺囑內容真意。（問：剛剛證人有提到草稿是經過溝通後寫的，時間是在什麼時間點？）公證遺囑之前我去過二次去做溝通草稿內容，前二次溝通完就有寫成草稿。（問：第三次還有再做溝通嗎？）第三次去先聊天告知今天公證程序，然後再用聊天方式做溝通，公證程序講給他聽。（問：你指的溝通是指要如何分配遺產嗎？）是再一次詢問確認他的意思。」等語（見113年11月20日言詞辯論筆錄第4頁、第5頁、第8頁、第9頁），足認系爭代筆遺囑係基於被繼承人張高笑之意願欲預立遺囑分配其遺產，先由廖湘傑與被繼承人張高笑討論，並於第二次訪問時預立一代筆遺囑草稿，再於辦理代筆遺囑當日，由廖湘傑再次溝通詢問確認被繼承人張高笑分配遺產意思後，廖湘傑再將代筆遺囑草稿交由被繼承人張高笑，並將草稿內容念給被繼承人張高笑確認，被繼承人張高笑確認無誤後，廖湘傑方謄寫代筆遺囑，謄寫後並向被繼承人張高笑宣讀講解遺囑內容。嗣後，再由公證人逐一確認被繼承人及見證人之身分、代筆遺囑之內容確實符合被繼承人張高笑之真意後，方由被繼承人張高笑及3名見證人於認證書上簽名（見新北地院卷第43頁），並辦理認證。故系爭代筆遺囑既由被繼承人張高笑指定3名見證人，並口述其遺囑意旨，經3名見證人親自在場見證，且辦理認證，認證書上亦明載「請求認證之法律行為或私權事實：代筆遺囑。認證之本旨及依據法條：（一）請求人對認證內容之陳述：本人為妥善安排身後事，故請求公證人辦理代筆遺囑認證。（二）後付之代筆遺囑由立遺囑人、見證人到場，由立遺囑人指定之見證人兼代筆人書寫而成經公證人核對其身份證明文件無誤。（三）公證人詢問請求人，請求人確已明瞭該私文書所陳述之內容，且係出於其真意而製作。（四）公證人闡明權行使之情形與請求人所為表示：本公證人探詢請求人之真意，並說明法律上之效果及民法關於特留分之規定，於繼承開始時，其遺囑內容如有違反特留分之規定者，相關繼承人得依法扣減之，請求人表示了解，故爰依民法第壹仟壹佰玖拾肆條、公證法第貳條第壹項之規定予以認證。」等語（見新北地院卷第41頁），足認系爭代筆遺囑符合民法1194條之法定要件而屬有效。
㈡系爭土地於購買時為7,000,000元，然被繼承人張高笑實際
僅出資2,000,000元，其餘分別為被告父親張秀添出資2,000,000元、被告出資2,000,000元、被告配偶郭速梅出資1,000,000元，並將系爭土地借名登記於被繼承人張高笑，自應將張秀添、被告、郭速梅之出資比例自系爭土地價額之11,306,211元扣除，則被繼承人張高笑之遺產應為3,230,346元，故被繼承人張高笑之遺產總額應為3,318,375元：
⒈被告父親張秀添於81年間因有意購買系爭土地，但因自
身金額不足，遂與被告及被告配偶郭速梅商量共同出資，被告基於希望父母能取得農保資格，故同意一起出資。又被告本希望將系爭土地登記在父母名下，但張秀添疼愛配偶，知道被繼承人張高笑愛面子，如將系爭土地登記在被繼承人張高笑名下，被繼承人張高笑可對外宣稱土地是她買的，且張秀添當時認為自己身體狀況良好並無取得農保資格必要，故由張秀添出資2,000,000元、被繼承人張高笑出資2,000,000元、被告出資2,000,000元、被告配偶郭速梅出資1,000,000元，而於81年7月9日將系爭土地借名登記在被繼承人張高笑名下。
⒉是以，系爭土地價額11,306,211元應扣除張秀添、被告
、郭速梅之出資比例，方屬被繼承人張高笑之遺產，即3,230,346元【計算式：11,306,211−8,075,865＝3,230,346】，故被繼承人張高笑之遺產總額應為3,318,375元（計算式：3,230,346＋2＋9,229＋78,766＋32＝3,318,375）。
㈢被告支付之喪葬費397,720元應從被繼承人張高笑之遺產扣除：
⒈被告於被繼承人張高笑過世後已支付喪葬費用397,720元
，此有喪葬費用明細、應收帳款明細表可憑，則喪葬費用既屬繼承費用，自應認被繼承人張高笑之喪葬費用397,720元應由被繼承人張高笑之遺產支付。
⒉被繼承人張高笑於81年7月1日加保南投縣埔里鎮農會並
於107年4月17日退保，此有被繼承人張高笑之農保被保險人投保資料表可資為憑，而被繼承人張高笑死亡時已無農保資格，故未能請領喪葬津貼。
㈣原告請求被告塗銷系爭土地所為之遺囑繼承登記之方式回復其特留分，應無理由：
⒈被繼承人張高笑以系爭遺囑指定將系爭土地、存款由被
告繼承有系爭遺囑可稽，足證被繼承人張高笑係以系爭遺囑指定將其名下所有之系爭土地、存款，由被告取得，堪認系爭遺囑應兼具指定應繼分及指定系爭土地、存款由被告取得之遺產分割方法之性質。
⒉被繼承人張高笑既以遺囑為遺產分割方法之指定，繼承
人就遺產之分割自應受該遺囑所指定分割方法之拘束，縱被繼承人張高笑因以遺囑指定遺產分割方法致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人固得行使扣減權，然觀諸系爭遺囑明載「四、日後若有其他繼承人主張特留分時，本遺囑指定之繼承人可自行決定以現金或不動產補償之」，則被告顯得以金錢或其他遺產補原告特留分之不足，以保障各繼承人之特留分，而兼及被繼承人張高笑遺囑及遺願之尊重。
⒊被繼承人張高笑生前均係由被告扶養，原告二人從未負
擔分毫，且縱使不計被繼承人張高笑生前之一般生活費用，被告於104年至110年間尚有支出被繼承人張高笑醫療費用314,116元；108年至110年9月有支出被繼承人張高笑醫療用品費用609,483元；106年至108年12月有支出被繼承人張高笑外傭費用：613,830元（尚未計入第二位外傭薪資），合計1,537,429元（計算式：314,116＋609,483＋613,830＝1,537,429），被繼承人張高笑之扶養義務人分別為被告、原告張貴珠、原告張貴美、張貴卿等四人，則被告已有為原告二人分別代墊扶養費384,357元（計算式：1,537,429÷4＝384,357.25，小數點後四捨五入），而本件原告二人特留分不足額則分別為24萬3388元【計算式：（3,318,375－397,720）÷12＝243,3
87.917，小數點後四捨五入，下同】，然被告基於手足情誼仍願以金錢補足原告特留分不足額，且被告自得以代墊扶養費與原告、追加原告之金額為抵銷，則揆諸前開說明，原告請求塗銷系爭土地所為之遺囑繼承登記之方式回復其特留分，即無可採。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠兩造為被繼承人張高笑之繼承人，均未拋棄繼承，有本院
索引卡查詢證明在卷，而又被繼承人張高笑於109年7月9日經臺灣新北地方法院所屬民間公證人詹孟龍認證作成代筆遺囑之系爭遺囑及系爭遺囑之內容均如上開壹、程序部分㈠認定，並有臺灣新北地方法院所屬民間公證人詹孟龍向本院陳報其事務所認證卷宗及存有認證過程錄影資料之隨身碟在卷（見本院卷第169至219頁、第223頁證物袋），且為兩造所不爭執，應堪認定。而本件兩造所爭執之重點為系爭遺囑是否符合民法第1194條之規定，原告主張系爭遺囑之作成有瑕疵而無效，被告則予否認，本院判斷理由詳如下述。
㈡按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者
，不在此限；代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民法第73條、第1194條亦分別定有明文。是依前開規定，代筆遺囑必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且見證人於為遺囑時應始終親自在場與聞其事並簽名於遺囑上，始符合代筆遺囑之法定要件（最高法院85年台上字第1672號判決意旨參照）。次按，民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑（最高法院97年台抗字第645號裁定意旨參照）。是依前開規定，代筆遺囑應由遺囑人指定見證人，並由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確，且口述應以言詞為之，不得以其他舉動表達，由見證人發問，僅以點頭或搖頭示意，不能解之遺囑人「口述」。是如遺囑之見證人非由遺囑人指定、亦非遺囑人親自口述，則與代筆遺囑法定要件不符，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑應屬無效。又按，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是依舉證責任分配之說明，本件自應由被告就其所主張之系爭遺囑合於前揭民法第1194條規定法定要式乙節，負舉證之責；而如系爭遺囑合於前揭民法第1194條規定法定要式者，並應由被告就其所主張之被繼承人具有為系爭遺囑之意思表示能力乙節，負舉證之責。
㈢經查：
⒈證人廖湘傑（即系爭遺囑之見證人兼代筆人）固具結證
稱：「（問：請說明當天製作遺囑過程？）往前會先跟當事人聊天，瞭解代筆遺囑的內容及遺產內容，這件是張明松來找我做代筆遺囑，張明松說是張高笑要他找我去做見證人的，第一次去到現場是先聊天瞭解遺囑需求，我去過三次，都是不同天，最後一次才作成代筆遺囑，最後一次是公證人做公證代筆遺囑的，最後一次公證人有錄影。（問：你說跟當事人聊天是指誰？）跟張高笑跟張明松都有聊天，是在張明松的住處聊天的，是張明松聯絡我要去那個地方。（問：當天製作遺囑時，遺囑書內容是否事先書寫好？）我們會先跟當事人溝通，會先有遺囑的例稿宣讀講解，看是否要依例稿內容做財產上的分配，第三次在公證人去的時候再當場確認本件代筆遺囑的內容，內容是在公證人去之前就寫好了，但是有事前跟立遺囑人確認過內容，公證人來後有再朗讀給立遺囑人確認內容後簽名，這個過程有錄影，簽名過程都是在公證人面前所為。（問：寫這個代筆遺囑前，當天是張高笑說要如何分配遺產，你再去寫遺囑內容的嗎？）是的。（問：公證當天另外二位見證人有無全程在場？）有的。（問：另外二位見證人三次都有現場訪問張高笑嗎？）李佾達三次都有去，他是我的員工，是他跟張明松聯絡的，李艾珊最後一次公證時有去，之前有去過一次，李艾珊是我太太，也是我找她去當證人的，我跟李佾達去做代筆遺囑都是一組人一起去的，沒有誰找誰去當見證人的問題。（問：立遺囑當天有無向張高笑說明你和證人李佾達、李艾珊到現場的原因？）有的，我有跟當事人說我找了李佾達、李艾珊當遺囑見證人是否同意，張高笑說可以。（問：剛剛說書寫完遺囑內容後，有無宣讀遺囑內容給張高笑確認？）有的，張高笑同意。（問：證人有提告是在公證人到現場時才有錄影，公證人還沒有到場之前，您們做到什麼階段？）公證人到之前已經先把代筆遺囑內容都寫好了，我有唸給張高笑聽，他同意這個內容。（問：是公證人到後您們又再唸一次遺囑內容給張高笑聽再做一次確認程序嗎？）是的。（問：當天你們三人到現場做公證代筆遺囑花多久時間？）大概花了一個多小時，（問：公證人是何時到現場？）我寫代筆遺囑要花一小時左右，我寫完沒多久公證人就來了。（問：所以是公證人到現場後才有開始錄影？）是的。（問：證人剛剛說前後有去拜訪張高笑、張明松三次，是否記得這三次時間？）另外二次確切時間記不起來，約是公證遺囑前十來天，不是很確定。（問：是否記得扣除製作遺囑那天，前面二次張高笑分配遺產的想法？）如公證遺囑內容。（問：第一次、第二次跟第三次張高笑的想法都沒有變？）沒有變。（問：本件代筆遺囑要分配的標的？）不記得，如遺囑內容。（問：製作前討論一次、二次的必要性，證人如何判斷？）經驗判斷。（問：剛剛說不記得本件代筆遺囑內容，有無印象本件代筆遺囑分配標的大概有幾項？）剛剛法官有給我看過，我記得的是一個臺北市房產、一個是南投的房產。（問：最後公證人抵達後有進行錄影，錄影的人是誰？）忘記了，沒印象。（問：錄影這個動作是誰提議的？）公證人決定的。（問：公證人當時決定錄影時有無確認要從哪個階段開始？）從我宣讀代筆遺囑內容開始。（問：第三次公證那次張高笑有無講他初步遺產分配的想法，如果有是否有紀錄？）剛剛有回答過，從第一次見面聊天到第三次公證都是一樣。（問：所以你有沒有紀錄？）就是最後一次代筆遺囑的紀錄，之前是會有草稿，但是都在辦公室的檔案裡面。（問：公證那次張高笑講這些代筆遺囑內容講了多久？）第三次沒有再講遺囑內容，是我們宣讀給他聽花十分鐘左右，是在前二次張高笑口述，我們紀錄製作成遺囑草稿，第三次公證時是我們宣讀內容給張高笑聽，給張高笑再確認。（問：張高笑在你去三次的過程中，張高笑意識是否清楚？）都是在張高笑意識清楚的狀況下跟他確認的，我跟張高笑的聊天過程中我感受到他的意識是清楚的。（問：第三次去做公證遺囑時，當時張高笑有無告訴你什麼財產要分配給誰？）第三次要公證遺囑時，當然會先跟他告知今天還要做公證遺囑，所以在公證人來之前我就有先跟張高笑朗讀過遺囑並確認過內容了。（問：第三次公證代筆遺囑，遺囑草稿是依照張高笑講的內容去寫草稿的嗎？）第三次一樣再跟他詢問遺囑內容確認，就照著他口述的內容去寫遺囑。（問：第三次公證代筆遺囑，你跟張高笑確認內容，是你唸問他，還是張高笑唸您們寫？）草稿是經過溝通後，他拿壹份，我拿壹份，我唸草稿內容給他聽是否是他要的遺囑內容真意。（問：張高笑識字嗎？）我不確定。（問：剛剛證人有提到草稿是經過溝通後寫的，時間是在什麼時間點？）公證遺囑之前我去過二次去做溝通草稿內容，前二次溝通完就有寫成草稿。（問：第三次還有再做溝通嗎？）第三次去先聊天告知今天公證程序，然後再用聊天方式做溝通，公證程序講給他聽。（問：你指的溝通是指要如何分配遺產嗎？）是再一次詢問確認他的意思。（問：所以是確認完之後再把草稿交給他，再唸給他聽的嗎？）草稿是上次就寫好，公證那天是再次確認。」等語（見本院卷第311至317頁）；證人李佾達（即系爭遺囑之見證人）固具結證稱：「（問：當天見證遺囑時，張高笑有無先口述他要如何分配遺產？）如何說已經不記得了。（問：張高笑當天是你們問他遺產這樣分配對嗎？還是張高笑自己說遺產要如何分？）我不記得了。（問：張高笑當天有無同意其他二位見證人當見證人？）有的。（問：印象中是張高笑唸完要如何分配遺產，再由廖湘傑去寫遺囑內容嗎？）張高笑有先說話，廖湘傑在旁有拿東西出來撰寫內容。（問：這份代筆遺囑內容，當天張高笑有無唸給你們聽嗎？）他沒有唸，公證人也有問他是否要做遺囑內容的分配，都是我們唸給他聽，詢問並確認他的真意。（問：廖代書寫完遺囑後，有無將內容唸給張高笑確認？）當然有。（問：你跟另外一位代筆人、見證人有無全程在場？）代筆人跟見證人三人都是一起到的，我們都有全程在場。（問：當天公證代筆遺囑過程花多久時間？）蠻久的，大概有一小時以上。（問：公證人是否跟你們同時間到現場？）公證人比較晚到。（問：公證人到現場時，口述遺囑講給張高笑確認是已經做完了嗎？）在公證人到現場前，我們就有唸過遺囑內容給張高笑確認過，公證人說代筆遺囑上面先不要簽名，等他到場後再簽名。（問：公證人是如何確認張高笑真意？）公證人到場會先跟當事人閒聊，張高笑當天在房間內床上，公證人就進入房間跟張高笑聊天確認可以再開始錄影，張高笑家人拿著公證人手機錄影，代筆人就唸代筆遺囑內容，唸完後交給公證人處理後續程序。（問：所以公證人是如何確認張高笑真意？）公證人有問張高笑，問土地要分配給誰這樣，張高笑回答土地要給他兒子。（問：是否記得公證當天錄影時間多久？）不記得，一般程序上就是十來分鐘，確定時間我不記得。（問：公證人抵達現場到開始錄影，大概隔多久？）十來分鐘才開始錄影，因為公證人要先確認可不可以公證。」等語（見本院卷第318至320頁）。
⒉然依上開證人廖湘傑、李佾達具結證述之證詞，證人廖
湘傑寫代筆遺囑花了一小時左右，證人廖湘傑寫完沒多久公證人就來了，公證人到現場後才有開始錄影等語（見本院卷第313頁、第319頁）；則臺灣新北地方法院所屬民間公證人詹孟龍認證作成之系爭遺囑，僅係依照公證法第四章認證即該法第100至107條規定，就被繼承人及見證人於系爭遺囑之簽名為真正乙節認證，並未就本件代筆遺囑之過程為認證乙節，應堪認定；此節亦與該民間公證人檢送本院之該認證卷宗內所附隨身碟（見本院卷第223頁證物袋）之錄影內容相同。故系爭遺囑有無符合代筆遺囑之法定要件，並非上開民間公證人之認證卷宗所得證明，亦可認定。
⒊又依證人廖湘傑、李佾達具結證述之證詞，本件係被告
證人廖湘傑之事務所說被繼承人張高笑要立遺囑，而委託其事務所辦理，而系爭遺囑之見證人李佾達係其員工，是他跟被告連絡的，見證人李艾珊係證人廖湘傑之配偶，也是證人廖湘傑找她去當證人的，證人廖湘傑跟李佾達去做代筆遺囑都是一組人一起去的等語（見本院卷第312頁、第318頁）；則系爭遺囑之見證人並非被繼承人所指定之見證人，而係被告委託證人廖湘傑之事務所辦理並由證人廖湘傑及其配偶李艾珊，以及該事務所之員工李佾達擔任見證人乙節，足堪認定。
⒋又依證人廖湘傑、李佾達上開證詞，其等第三次至被繼
承人張高笑居所作成系爭遺囑當日，在公證人到場前，係由證人等（其等證詞使用「我們」）唸過遺囑內容給被繼承人張高笑確認過，被繼承人張高笑並沒有唸系爭遺囑之內容，而係依公證人所說，先不要簽名，待公證人到場後再簽名，則被繼承人張高笑於系爭遺囑作成當日並未口述遺囑內容，而係由證人廖湘傑預先擬好遺囑內容，並由見證人等唸給被繼承人張高笑確認乙節，應堪認定。
⒌綜上，見證人李佾達、李艾珊及代筆人兼見證人廖湘傑
雖在系爭遺囑上簽名、蓋章，惟見證人李佾達、李艾珊、廖湘傑並非遺囑人張高笑所指定之見證人；又系爭遺囑作成當日被繼承人張高笑並未口述遺囑內容；故本件原告先位主張系爭遺囑不合於民法第1194條代筆遺囑之法定方式而無效，並據以請求被告應將坐落南投縣○里鎮○○段0000地號土地於111年1月28日以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷乙節，均有理由。
⒍系爭遺囑既不符法定方式而無效，則關於兩造爭執被繼
承人張高笑於作成系爭遺囑當時有無意思表示能力乙節，則無予審究之必要；而關於被告主張之遺產中有借名登記財產、原告應負擔若干被繼承人張高笑之扶養費、喪葬費等節，亦無調查之必要，故本件即無調查證人即兩造之父張秀添及證人即被告之配偶郭速梅之必要，併予敘明。
㈣綜上所述，本件原告先位主張系爭遺囑不合於民法第1194
條代筆遺囑之法定方式而無效，並據以請求被告應將坐落南投縣○里鎮○○段0000地號土地於111年1月28日以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，均為有理由，均應予准許；又原告先位之訴既有理由，其備位二訴，即無予以審究之必要。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
五、末按，因共有物分割、經界或其他性質上類似事件涉訟、由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。經查，本件確認遺囑無效之訴雖非形成訴訟，惟係決定兩造所繼承遺產範圍之前提，於兩造協議或訴請遺產分割前所必須先予確定之事項，故本件原告先位主張系爭遺囑無效等，雖均有理由，惟關於訴訟費用之負擔，應由兩造三人平均負擔，始為公平。
六、據上論斷：本件原告先位之訴，為有理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第80條之1、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
家事法庭 法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 114 年 4 月 日
書記官 洪正昌