臺灣南投地方法院民事判決114年度簡上字第18號上 訴 人 蘇姿樺訴訟代理人 劉宣辰律師被 上訴 人 林裕堂訴訟代理人 林更祐律師
邱宇彤律師追 加被 告 林金露
林文智林厚全林信全上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於民國113年11月28日本院南投簡易庭113年度投簡字第106號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於民國115年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照。本件上訴人起訴請求確認其所有坐落南投縣○○鎮○○段000000地號土地（下稱系爭需役地）就被上訴人所有同段440-5地號土地（下稱系爭供役地），如原判決附圖即南投縣竹山地政事務所民國113年2月27日竹丈字第27600號土地複丈成果圖（下稱原判決附圖）編號A，面積393.82平方公尺之土地有通行權存在，為被上訴人否認，是上訴人主張通行被上訴人上開範圍土地之通行權是否存在即屬不明確，而被上訴人此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明，上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
二、追加被告林金露、林文智、林信全經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按對於簡易程序之第一審裁判在上訴審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項定有明文。次按未於準備程序主張之事項，於準備程序終結後，不得主張之；但有法院應依職權調查之事項、該事項不甚延滯訴訟、因不可歸責於當事人之事由致未於準備程序主張，或不許其主張顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第276條第1項亦有明文規定。此乃為落實集中審理制、防杜當事人提出突襲性之攻擊防禦方法，並維護審級利益及他造程序防禦權所設之限制。經查：
⒈本件上訴人追加被告部分，經追加被告等人同意，應予准許。
⒉本件上訴人於本院準備程序進行期間，均係以民法第786條、
第787條、第788條及第789條等相鄰關係之「法定通行權」與管線安設權為其訴訟標的。詎上訴人於本院準備程序終結後，始於115年7月1日言詞辯論期日追加本院105年度重訴字第57號和解筆錄（即主張基於契約/和解關係之「意定通行權」）為本件訴訟標的，被上訴人當庭已明確表示不同意其追加，其餘追加被告亦未能及時通知此部分之追加。且查，訴訟上請求確認就共有土地有意定通行權存在之訴，其訴訟標的對於共有土地的全體共有人而言，並非必須合一確定；上訴人復未主張並舉證有何不可歸責於己之事由致未能於準備程序中及時主張，若准許其追加，勢將延滯本案訴訟程序之終結，並侵害被上訴人及追加被告程序上之防禦權利，爰不予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：㈠於原審主張略以：
⒈上訴人為系爭需役地之所有權人，系爭需役地與系爭供役地均係分割自重測前同段440地號土地（下稱重測前440地號土地），因土地協議分割導致系爭需役地與公路間無適宜之聯絡，致不能為通常使用而為袋地。自系爭需役地往北通行系爭供役地如原判決附圖及附表所示之範圍（下稱系爭通行範圍），以聯絡至公路，為通行必要範圍內，對周圍鄰地損害最小之處所及方法，是上訴人就系爭通行範圍之土地，應有通行權存在。爰依民法第789條規定以確認之訴請求確認上訴人對於系爭供役地於系爭通行範圍內有通行權存在，系爭供役地之所有權人應容忍上訴人通行系爭通行範圍，且不得設置地上物或為任何妨礙上訴人通行之行為。
⒉系爭供役地現況雖為道路使用，惟現為碎石、泥土、雜草路
面，更有坡度，崎嶇不利人車通行，有鋪設柏油或水泥路面之必要。又系爭需役地為甲種建築用地，其上坐落上訴人所有之門牌號碼：南投縣○○鎮○○路○段0000巷00號之建物，基於上訴人居住之需求，有設置電線、水管、瓦斯管及其他管線之必要，爰依民法第786條、第788條之規定，求為系爭通行範圍內，被上訴人應容忍上訴人鋪設柏油、水泥，並埋設電線、水管、瓦斯管及其他管線之行為，且不得妨礙上訴人鋪設路面、管線設置之行為。
⒊系爭供役地為兩造及其他共有人共有，被上訴人未經全體共
有人同意，以原判決附圖所示編號B（面積24.85平方公尺）之地上物（下稱系爭地上物）、編號D之樹木（下稱系爭樹木），無權占用系爭供役地，上訴人依民法第821條、第767條第1項規定請求被上訴人將上述樹木、地上物拆除，並將占用部分土地返還予上訴人及全體共有人等語。
⒋並於原審聲明：
⑴確認上訴人就系爭供役地，如原判決附圖及附表所示編號A，面積393.82平方公尺之土地，有通行權存在。
⑵被上訴人就系爭通行範圍內，應容忍上訴人鋪設柏油、水泥
路面，併設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，且不得設置障礙物或其他妨礙上訴人通行及路面鋪設、管線設置之行為，如有阻礙，得以排除。
⑶被上訴人應將系爭供役地上之如原判決附圖所示編號B，面積
24.85平方公尺之地上物（即系爭地上物）編號D之樹木（即系爭樹木）移除，移除後將其所占用之土地騰空返還上訴人及全體共有人。
⑷前述⑵、⑶部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈡另於本院補充陳述以：同段440-10、440-6地號土地性質為建
地，仍須靠系爭供役地作為通行至公路使用。爰依民法第786條、第787條、第788條、第789條，提起上訴等語。
二、被上訴人答辯：㈠於原審答辯略以：
⒈系爭通行範圍，僅以系爭供役地南側地籍線往北3公尺之範圍內有通行之必要。
⒉系爭供役地現況為空地，其上除有雜草外，為可供通行之道
路，並無上訴人指稱未經鋪設柏油、水泥路面即難以通行之情事，且無設置電線、水管、瓦斯管或其他管線遭遇困難之情形，本件應無鋪設柏油、水泥路面或設置電線、水管、瓦斯管或其他管線之必要。
⒊系爭地上物放置於同段440地號上，並未占用系爭供役地；系
爭樹木原本即生長於系爭供役地上，為系爭供役地全體共有人共有，上訴人請求被上訴人移除系爭地上物即系爭樹木，將占用土地騰空返還上訴人及全體共有人，即屬無據。
⒋並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
㈡另於本院補充陳述以：
⒈上訴人為系爭供役地共有人之一，被上訴人未曾不同意上訴
人經由系爭供役地通行，現況是上訴人於系爭供役地上停放車輛，及讓工程車輛來回進出，從無任何通行權遭受阻礙之情，自無任何法定通行權得另行主張。另外，上訴人於訴訟進行中已購入同段440-10地號土地，上訴人得自系爭需役地經其所有之同段440-10、440-6地號土地對外通行至公路，亦得於上開土地上下設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，已無須通行系爭供役地。
⒉上訴人主張於系爭通行範圍上鋪設柏油或水泥路面及於系爭
通行範圍上下設置電線、水管、瓦斯管或其他管線部分，自應循共有人處分土地之決議進行，並非以法定通行權為請求。
⒊系爭樹木已附合成系爭供役地之重要成分，屬系爭供役地全
體共有人共有，如欲對系爭樹木處分，應當按民法共有篇規定進行，而非於本件確認通行權事件對其處分；系爭樹木亦未曾阻礙任何人通行，更為超過百年之老樹，請求參酌南投縣樹木保育自治條例關於珍貴樹木保存之規定。
三、追加被告答辯略以：㈠追加被告林金露未於言詞辯論期日到庭，惟先前陳述略以：
同意移除系爭樹木，另出具同意書表示同意上訴人得於系爭通行範圍上鋪設柏油或水泥路面，並於系爭通行範圍上下設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。
㈡追加被告林厚全：同意移除系爭樹木，但系爭樹木之所有權
人為何人，上訴人應予說明；又上訴人本就得依系爭供役地對外通行，其未曾不同意上訴人通行使用，但通行使用方式不同意上訴人鋪設柏油或水泥路面及於系爭通行範圍上下設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。
㈢追加被告林信全未於言詞辯論期日到庭，惟先前陳述略以：
同意移除系爭樹木、於系爭通行範圍上鋪設柏油或水泥路面及於系爭通行範圍上下設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。㈣追加被告林文智未於言詞辯論期日到庭，惟出具同意書表示
同意移除系爭樹木、於系爭通行範圍上鋪設柏油或水泥路面及於系爭通行範圍上下設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。
四、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法，認上訴人所有系爭需役地，可經由上訴人亦為共有人之系爭供役地對外通行，而非袋地，其通行、路面鋪設、安裝管線之請求並無所據；又上訴人請求被上訴人移除系爭地上物並將占有土地騰空返還上訴人及全體共有人應予准許，惟上訴人請求被上訴人移除系爭樹木，因系爭樹木自始生長於系爭供役地上，屬系爭供役地全體共有人所有，上訴人僅對於被上訴人一人請求，即屬無據，因而為准予上訴人請求被上訴人移除系爭地上物並騰空返還占用土地予上訴人及全體共有人，駁回上訴人就系爭通行範圍為通行、路面鋪設、安裝管線及由被上訴人移除系爭樹木之請求。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認上訴人就系爭供役地，如原判決附圖及附表所示編號A部分（面積393.82平方公尺），有通行權存在。㈢被上訴人及追加被告應容忍上訴人於系爭通行範圍之土地上鋪設柏油或水泥路面，及在系爭通行範圍之土地上下設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。㈣被上訴人及追加被告在系爭通行範圍內，不得設置障礙物或其他妨礙上訴人通行暨路面鋪設、管線設置之行為，如有阻礙，得以排除。㈤被上訴人及追加被告應將系爭供役地上之如原判決附圖所示編號D之樹木（即系爭樹木）移除，返還土地予全體共有人。被上訴人則聲明：上訴駁回（請求移除系爭地上物敗訴部分，未據上訴，業已確定，不再贅述）。
五、本院之判斷：㈠按第二審判決書內關於事實及理由之記載，得引用第一審判
決；第一審判決事實及理由之記載適當者，得逕予引用，民事訴訟法第436條之1第3項準用第454條第2項定有明文。原審判決關於就系爭供役地之使用現況情形，認被上訴人並無阻止上訴人通行系爭供役地，上訴人得在無害其他共有人權利之限度內行使其使用收益權利，認上訴人對於系爭供役地並無法定通行權存在、無民法第788條第1項規定開設道路暨民法第786條第1項之埋設管線權利，其採證、認事及法律適用均無違誤，記載亦屬適當。本院就上開部分之認定與原審相同，爰依前開規定，逕予引用原審判決記載之事實及理由。另補充理由如下列所述。
㈡關於上訴人主張民法第787條、第789條通行權部分：
⒈查上訴人原為同段440之6地號土地所有權人，嗣於本件上訴
後之114年3月25日，以買賣為原因取得相鄰之同段440之10地號土地所有權，並於同年4月1日辦畢所有權移轉登記等情，有土地建物查詢資料在卷可稽（見本院卷第101、103頁）。上訴人固主張上開2筆土地均屬建地，仍有通行被上訴人所有系爭供役地以達公路之必要等語。惟按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人始得通行周圍鄰地以至公路，民法第787條第1項定有明文。而袋地通行權之立法目的，旨在保障土地最基本之通常使用，要非保障土地所有人獲取最大化之建築或經濟效益；是以，土地所有人若得利用自己所有之相鄰土地以與公路相聯絡，即難謂為袋地，自不得僅因個別地號土地在地籍上未直接臨路，即逕認其對鄰地具有法定通行權。
⒉經查，上訴人所有之440之11地號土地雖未直接臨路，惟其與
上訴人自身所有之440之10、440之6地號土地相鄰，而440之6地號土地已直接聯接集山段3段1396巷道路等情，有地籍圖及現場照片（見本院卷第39頁、第115頁至第119頁）在卷可憑。準此，上訴人客觀上自得利用其自身所有之相鄰土地對外通行至公路，難謂有何與公路無適宜之聯絡而不能為通常使用之情事。是上訴人主張其仍得通行被上訴人及追加被告所有系爭供役地云云，核屬無據，不應准許。
⒊系爭需役地既非袋地，上訴人依民法第787條、第789條規定
，請求確認就系爭供役地如原判決附圖編號A所示土地（面積393.82平方公尺）有通行權存在，即無理由，不應准許。
㈢關於上訴人主張民法第786條、第788條請求鋪設路面、安設管線及排除妨礙部分：
⒈按民法第786條第1項之管線安設權及第788條第1項之開闢道
路權，均以土地所有人「對於鄰地有通行權存在」或「土地屬於袋地」為其前提要件。若土地所有人並無通行權存在，即無從引用上開相鄰關係之規定，要求鄰地所有人容忍其於鄰地開設道路、鋪設路面或埋設管線。⒉上訴人就系爭供役地並無民法第787條、第789條之法定通行
權存在，業經本院認定如前。上訴人復主張依民法第786條、第788條規定，請求被上訴人及追加被告應容忍其於系爭通行範圍鋪設柏油、水泥路面，併設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，且不得為任何妨礙通行或安設管線之行為，顯已失所附麗。⒊上訴人依民法第786條、第788條規定所為之上開請求，均欠
缺法律上依據，亦無理由，應予駁回。㈣關於上訴人請求移除系爭樹木並騰空返還土地部分：
⒈按土地所有人依民法第787條、第789條規定主張袋地通行權
者，固得於通行之必要範圍內請求排除通行路上之障礙；惟此項排除障礙或請求移除地上物之權利，均以法定通行權存在為前提要件。若土地所有人就鄰地並無民法第787條或第789條之通行權存在，自無從以行使通行權為由，要求鄰地所有人或共有人移除土地上之障礙物或樹木及返還土地。
⒉經查，上訴人於本院準備程序中已明確表明移除系爭樹木即
原判決附圖所示編號D部分，其請求權基礎僅為民法第787條、第789條規定，不依民法第767條第1項、第821條規定為請求。而系爭需役地得順暢對外通行至公路，客觀上已不復具備袋地要件，上訴人就系爭供役地並無民法第787條、第789條之法定通行權存在，業經本院認定如前。系爭需役地既無民法第787條、第789條之通行權存在，則上訴人主張基於前開通行權規定，請求被上訴人及追加被告移除系爭樹木並騰空返還土地，顯屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第786條、第787條、第788條、第789條等規定，請求確認通行權存在、容忍鋪設柏油或水泥路面與安設管線、不得妨礙通行及移除系爭樹木，均無理由。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院對追加被告所為之追加之訴，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 鄭順福
法 官 陳僑舫法 官 蔡志明以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
書記官 張雅筑原判決附圖：
南投縣竹山地政事務所113年2月27日竹丈字第27600號土地複丈成果圖。
附表：上訴人通行方案南投縣竹山地政事務所113年2月27日竹丈字第27600號土地複丈成果圖 經過地號 土地所有人 編號 面積(平方公尺) 南投縣○○鎮○○段00000地號 林厚全、林金露、林信全、林文智、林裕堂、蘇姿樺（魏素真、林如勲、徐美菊等人應有部分，上訴後已移轉予蘇姿樺） A 393.82