臺灣南投地方法院民事判決114年度簡上字第54號上 訴 人 林美珠訴訟代理人 蘇鴻展
張崇哲律師複 代理人 吳宗祐律師被 上訴人 蘇丁福
蘇水源（即蘇福來之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 蔡得謙律師
蔡奕平律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國114年4月9日本院埔里簡易庭113年度埔簡字第170號第一審判決提起上訴，本院於115年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；前開規定，於有訴訟代理人時不適用之；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條本文、第175條第1項、第176條分別定有明文。經查：被上訴人蘇福來於訴訟繫屬中之民國114年8月6日死亡，因有委任訴訟代理人蔡得謙律師、蔡奕平律師，訴訟程序不當然停止，其繼承人為羅玉琴、蘇麗娜、蘇水源，並就本件蘇福來、被上訴人蘇丁福與蘇福量於56年4月5日訂有分居立約字（下稱系爭分居立約字）及蘇丁福、蘇福來、蘇福量於70年間商議之換地約定（下稱系爭換地約定，詳下述）之權利義務關係均協議分歸蘇水源繼承，有除戶謄本、戶籍謄本、繼承系統表、遺產分割協議書在卷可佐（見本院卷第141至151頁），蘇水源並於114年10月31日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀，並經本院將上開書狀繕本送達對造收受（見本院卷第153至155頁），依前揭條文之規定，已生承受訴訟效力。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張略以：㈠南投縣○○鄉○○段0000○0000地號（以下土地逕稱地號）土地於
分割前係蘇丁福、蘇福來、訴外人即上訴人之夫蘇福量（已歿）之父即訴外人蘇木（已歿）所有。同段54-14、54-15地號土地均自54-2地號土地因分割而增加之地號。而同段54-18地號土地則自54-14地號土地分割而來。另同段54-11、54-
12、54-13地號土地均自同段54-5地號土地分割而來。上開土地於蘇木生前即已分予蘇丁福、蘇福來、蘇福量，並於84年2月17日，54-2、54-15地號土地因共有物分割而分別分歸蘇丁福、蘇福來單獨所有，54-14、54-18、54-5、54-11、54-12、54-13地號土地則均登記為蘇福量所有，而蘇福量於106年9月13日死亡後，上訴人則於106年11月29日因分割繼承為原因，登記為54-14、54-18、54-5、54-11、54-12、54-13地號土地單獨所有權人。
㈡於蘇木主導下，蘇丁福、蘇福來、蘇福量於56年4月5日訂有
系爭分居立約字，約定54-5、54-13地號土地分歸予蘇福來所有，54-11、54-12地號土地分歸予蘇福量所有。蘇丁福亦在蘇木指示下，至54-11、54-2地號土地位置建屋居住，蘇福來則繼續在54-15地號土地上之祖厝居住。嗣後發現分割後之54-11地號土地橫臥在蘇丁福、蘇福來、蘇福量住家前，蘇丁福、蘇福來、蘇福量於70年間商議以地換地方式處理上開土地問題，並達成蘇福來將應分得位於54-5地號土地與蘇福量應分得位於蘇福來住家即54-15地號土地前屬54-11地號土地之土地為交換之約定（即系爭換地約定）。蘇福來依系爭分居立約字、系爭換地約定自有使用54-11地號土地之權利。而蘇福量亦於84年4月26日因贈與為原因取得54-5地號土地所有權，另54-11地號土地依農業發展條例第16條第1項規定係屬無法移轉分割土地，故無法依上開約定將54-11地號土地移轉登記予蘇福來。蘇福來使用54-11地號土地之權利，為蘇福量所承認且未曾有干擾或有任何阻礙之情形。又蘇丁福前於70年間因蘇木之指示，於54-11地號土地、54-2地號土地上建屋居住，因54-11地號土地登記在蘇福量名下，致有使用權與所有權分離之情形，為解決此一問題，在蘇福量邀請及蘇福來見證下，蘇丁福於89年2月25日與蘇福量簽立約定書（下稱系爭約定書），約定蘇丁福所興建之房屋，其中占用54-11地號土地及該房屋前利用54-11地號土地以至公路之部分歸蘇丁福所有。
㈢詎蘇福量死亡後，54-14、54-18、54-5、54-11、54-12、54-
13地號土地於106年11月29日以分割繼承為原因移轉登記為上訴人所有，上訴人竟分別於108年5月、6月間將蘇丁福、蘇福來住家前54-11地號土地以塑膠網圍籬圍起來，更於112年1月改以鐵柱架起鐵網包圍蘇丁福、蘇福來住家前54-11地號土地。系爭立約字、系爭換地約定、系爭約定書，業經本院111年度簡上字第28號確定判決（下稱前案確定判決）詳加認定，並經兩造充分攻防，於訴訟上已生爭點效之效力，上訴人不得於本件訴訟中作相反之主張及判斷。
㈣上訴人於原審所提蘇福量97年購買土地之土地買賣契約，非
於兩造前確定判決訴訟中所提出，倘該份契約為真，上訴人焉有不在前案提出之道理？上訴人更對被上訴人提出偽造文書等案件，經臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官作成109年度偵字第5900號不起訴處分書，上訴人並未提出足以推翻前案確定判決之新訴訟資料。
㈤蘇福量於106年9月13日死亡後，由其法定繼承人即上訴人、
原審追加被告蘇鴻展、蘇鴻賓、蘇秋燕、蘇小芬等4人（下稱蘇鴻展等4人）概括承受蘇福量財產上一切權利義務，而受系爭分居立約字、系爭換地約定、系爭約定書之拘束等語。為此，依系爭分居立約字、系爭換地約定、系爭約定書及繼承法律關係提起本件訴訟。
㈥並於原審聲明：⒈確認蘇丁福對上訴人所有54-11地號土地，
如南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政）複丈日期113年8月16日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A部分（面積：378平方公尺）土地，有使用權存在。⒉確認蘇福來對上訴人所有54-11地號土地，如附圖所示編號B部分（面積：95平方公尺）土地，有使用權存在。⒊上訴人、蘇鴻展等4人對如附圖所示編號A部分之土地，不得損壞、設置障礙物，並應容忍蘇丁福使用。⒋上訴人、蘇鴻展等4人對如附圖所示編號B部分之土地，不得損壞、設置障礙物，並應容忍蘇福來使用。
二、上訴人抗辯略以：㈠否認系爭分居立約字之真正：
⒈蘇福量並未與蘇福來簽立系爭分居立約字，系爭分居立約字
並無蘇木之簽名，且上開文書所載之「路燈為界」、「上號」、「下號」均不明確，難認系爭分居立約字為真正。
⒉系爭分居立約字簽立時訴外人即親友林順孝、蘇牛是否在場
？訴外人蘇樹連是否有代筆等情，被上訴人並未能提出具體事實證明。
⒊法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書，將系爭分居立
約字及南投地檢署105年度選字第43號偵查卷106年3月14日調查局筆錄中蘇福量之捺印進行鑑定，鑑定結果認兩份文書中蘇福量指紋應確實為蘇福量本人所捺，依鑑定結果可知系爭分居立約字自有非蘇福量本人所親簽親捺之可能。是被上訴人並未提出具體事證證明系爭分居立約字之真實性，上訴人自無履行義務。
㈡否認系爭約定書之真正及系爭換地約定：⒈蘇福量並未與蘇丁福簽立系爭約定書，上訴人否認系爭約定
書係由蘇福量所簽立，且縱使系爭約定書屬年代久遠之文書，亦無法排除系爭約定書為蘇丁福杜撰之可能。再者，系爭約定書第2條所載之「延長線」、「金天公路頂」意義不明、所指之土地使用範圍不明確。
⒉蘇素貞、蘇寶鳳於根本未親見親聞蘇福來與蘇福量有口頭換地約定。
⒊蘇福來從未取得54-5、54-13地號土地所有權，何來換地之說詞。
㈢上訴人於原審提出蘇福量於97年間購買土地之相關文件，其
簽名與系爭約定書明顯不一致，足以推翻系爭確定判決就系爭分居立約字、系爭換地約定、系爭約定書真實性判斷之新訴訟資料。且蘇丁福、蘇福來於本院110年度埔簡字第47號拆除地上物返還土地事件所提出之有關農地聚落重建公共設施土地使用同意書，該使用同意書是指授權興建公共設施或綠美化等公共工程，該使用同意書是由蘇福量所簽署，倘如蘇丁福、蘇福來所稱其等有土地之使用權，當時為何會對蘇福量簽署同意書無異議，足認蘇丁福、蘇福來自始無系爭土地使用權，故系爭分居立約字、系爭約定書均非蘇福量所簽立。
㈣況實際上蘇丁福、蘇福來、蘇福量並未依系爭分居立約字將
厝地均分，且厝地分割是於84年間，蘇木贈與蘇丁福、蘇福來、蘇福量，而蘇丁福於70年間申請使用執照僅申請22坪，顯見蘇丁福於該時明知其僅有22坪可以使用。又倘系爭換地約定、系爭約定書為真，惟54-11地號土地屬依法令禁止分割移轉之土地，屬標的自始客觀給付不能，依民法第246條規定，其契約應屬無效。
㈤縱認系爭分居立約字、約定書為真，惟上訴人所設置之圍籬
並非為妨害蘇丁福、蘇福來使用54-11地號土地，而係依本院108年埔簡字第193號判決所為之通行權判決所設，自無妨害蘇丁福、蘇福來使用54-11地號土地之情事。
㈥並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認蘇丁福、蘇福來依系爭分居立約字、系爭換地約定、系爭約定書及繼承之法律關係，對上訴人請求部分為均為有理由，對蘇鴻展等4人之請求則無理由，判決：⒈確認蘇丁福就如附圖所示編號A（面積：378平方公尺）之土地有使用權存在，上訴人不得損壞、設置障礙物，並應容忍蘇丁福使用。⒉確認蘇福來就如附圖所示編號B（面積：95平方公尺）之土地有使用權存在，上訴人不得損壞、設置障礙物，並應容忍蘇福來使用。並駁回蘇丁福、蘇福來其餘請求。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：如主文第1項所示（被上訴人敗訴部分未據上訴而告確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人為54-11地號土地所有權人，蘇丁福為54-2地號土地所
有權人，蘇福來原為54-15地號土地所有權人，蘇水源於114年9月12日因分割繼承登記取得所有權。
㈡蘇丁福（長男）、蘇福來（次男）與蘇福量（三男）、蘇素
貞、蘇寶鳳為兄弟姊妹關係，渠等父親為蘇木，上訴人為蘇福量之配偶，蘇福量於106年9月13日死亡。
㈢原54-5地號土地於70年7月20日分割出54-11、54-12、54-13
地號土地，分割前後均為蘇木所有。蘇福量於84年4月27日取得54-11地號土地所有權。蘇丁福於84年2月17日因共有物分割原因登記取得54-2地號土地所有權，蘇福來於84年2月17日因共有物分割原因登記取得54-15地號土地所有權。上訴人於106年11月29日因分割繼承登記原因取得54-11地號土地所有權。
㈣54-11地號土地自70年7月20日分割自原54-5地號土地迄今，
皆1人所有且面積未達0.25公頃，依農業發展條例第16條第1項規定，不得辦理土地分割。
㈤上訴人有於108年5、6月間將被上訴人住家前54-11地號土地
以塑膠網圍籬圍起來，復於112年1月改以鐵柱架起鐵網包圍被上訴人住家前54-11地號土地，但保留本院109年度簡上字第68號判決所認定之通行範圍。
㈥被上訴人訴請上訴人就54-11地號土地確認通行權存在事件，
經本院埔里簡易庭以108年度埔簡字第193號判決確認被上訴人就上訴人所有54-11地號土地如該判決附圖一所示編號A、B分別有通行權存在，且上訴人需容忍被上訴人通行。上訴人不服提起上訴，經本院109年度簡上字第68號判決（下稱系爭通行權事件，稱該案卷為系爭通行權事件一審、二審卷）駁回上訴，而告確定。上訴人另訴請被上訴人拆除54-11地號土地上相關地上物返還土地事件，經本院埔里簡易庭以110年度埔簡字第47號判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，經本院111年度簡上字第28號判決駁回上訴，而告確定。
五、兩造爭執事項：㈠前案確定判決就系爭分居立約字、系爭換地約定、系爭約定
書之認定對本件是否有爭點效之適用？㈡蘇水源（即蘇福來之承受訴訟人）依系爭分居立約字、系爭
換地約定及繼承法律關係，請求確認蘇福來就上訴人所有54-11地號土地如附圖所示編號B部分有使用權存在，有無理由？㈢蘇丁福依系爭分居立約字、系爭約定書及繼承法律關係，請
求確認蘇丁福就上訴人所有54-11地號土地如附圖所示編號A部分有使用權存在，有無理由？
六、本院之判斷：㈠54-2地號土地為蘇丁福所有，54-15地號土地原為蘇福來所有
，蘇水源於114年9月12日以分割繼承為登記原因登記為所有人，54-11地號土地為上訴人於106年11月29日以分割繼承為登記原因登記為所有人等情，有上開土地登記第一類謄本在卷可稽（見原審卷第33、37、43頁、本院卷第169頁），為兩造所不爭執，堪認為真實。
㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。經查：本件被上訴人請求確認渠等分別就上訴人所有54-11地號土地如附圖所示編號A、B之土地有使用權存在，而上訴人則否認被上訴人有此使用權之存在，是被上訴人所主張之上開使用權是否存在即屬不明確，而被上訴人此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上開說明，應認被上訴人提起本件確認之訴有確認之利益。
㈢按學說上所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟
標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，於前後兩訴利益相當或前訴大於後訴，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，其法理係立基於程序權保障、當事人訴訟地位平等及訴訟經濟，亦係民事訴訟法上普遍被承認之一般性誠信原則（最高法院108年度台上字第82號判決意旨參照）。又爭點效理論，因其並非法院就訴訟標的所為之判斷，不具有判決實質之確定力（既判力），自須判決理由之判斷具備「同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，即足當之（最高法院108年度台上字第1225號判決意旨參照）。經查：
⒈上訴人前以54-11地號土地為其所有，蘇丁福於54-11地號土
地上興建之遮雨棚、貨櫃屋、磚造房屋【屬同段69建號建物即門牌號碼南投縣○○鄉○○巷0000號房屋（下稱32-1號房屋）】之一部，嗣於109年1月15日將32-1號房屋讓與蘇清吉。蘇福來於108年間在54-11地號土地上興建花圃並於其上放置石塊暨設置一、二招牌（於該案二審減縮除去招牌二之請求），依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求蘇丁福、蘇清吉、蘇福來拆除地上物，並返還土地，且應給付相當於租金之不當得利等情，經前案確定判決審認在案，堪認前案確定判決與本案為同一當事人，嗣蘇福來於本院審理中死亡，由蘇水源承受訴訟。
⒉前案確定判決對於系爭分居立約字、系爭換地約定、系爭約
定書之真實性列為重要爭點，並經兩造舉證攻防後，前案確定判決對此重要爭點亦已為審理判斷，於判決理由中認定：「系爭分居立約字紙質破損、泛黃，為年代久遠之物，有本院勘驗筆錄在卷可憑，足知系爭分居立約字已泛黃、破損，屬於年代久遠之文書，並非臨訟杜撰而為」、「可知系爭分居立約字係關於被上訴人蘇丁福、蘇福來與蘇福量之父親所留家產如何分配之書面約定，又系爭分居立約字之立會人林順孝為蘇福量、被上訴人蘇丁福、蘇福來之舅舅、蘇牛為其等親戚，代筆人蘇樹連為其等之叔叔等情，為兩造陳明在卷，分配家產時由親友參與或代筆，實與常情相符，上開與會或代筆之親友均與蘇福量、被上訴人蘇丁福、蘇福來之父親蘇木同輩份，是被上訴人抗辯系爭分居立約字係在蘇木主導下，由蘇福量、被上訴人蘇丁福、蘇福來所簽立，顯屬有憑」、「依蘇寶鳳、蘇素貞之證述情節，益徵系爭分居立約字為真」、「復審酌被上訴人蘇丁福、蘇福來與蘇福量簽立系爭分居立約字後迄蘇福量於106年9月13日死亡前，多年來均未見就土地使用有何爭議，衡情應係被上訴人蘇丁福、蘇福來與蘇福量兄弟3人於系爭分居立約字、土地交換約定成立後，均依約履行，是被上訴人蘇福來抗辯其於70年間以父親分配予其之土地即54-5地號土地與蘇福量交換其房屋前坐落於系爭土地如本院卷第87頁紅色斜線所示土地一節，尚屬有憑」、「該約定書紙質破損、泛黃，為年代久遠之物，有本院勘驗筆錄在卷可憑，足知系爭約定書已破損、泛黃，屬於年代久遠之文書，並非臨訟杜撰而為」、「足認系爭約定書係被上訴人蘇丁福與蘇福量所簽立，其等約定54-2地號土地與54-14地號土地地界線之延長線至道路以北土地歸被上訴人蘇丁福所有並使用」等內容，有前案確定判決在卷可稽（見原審卷第101至117頁），並經本院依職權調取核閱屬實。
上訴人固提出蘇福量於97年間購買土地之相關文件（見原審卷第315頁、本院卷第135頁），以佐證系爭約定書非真正一節，為被上訴人否認其真正，惟該文件與系爭約定書相隔約8年之久，縱有簽名筆跡之筆順、神韻上略有不同，亦屬難免，且兩造於本件復未提出其他足以推翻原判斷之新訴訟資料，依上開說明，前案確定判決就系爭分居立約字、系爭換地約定、系爭約定書之認定對本件業已產生爭點效，上訴人自不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。上訴人重為爭執該等文書之真實性及內容意義不明確，均無可採。㈣按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1項前段定有明文。經查：蘇福量於106年9月13日死亡，而上訴人於106年11月29日因分割繼承取得54-11地號土地之所有權，上訴人既為蘇福量之繼承人，依民法第1148條第1項前段規定，自應繼承蘇福量與被上訴人間就系爭分居立約字、系爭換地約定、系爭約定書之權利義務。
㈤依系爭約定書及其附圖所示，內容為「查立書人蘇丁福（以
下簡稱甲方），與蘇福量（以下簡稱乙方），雙方因父親分配祖產事宜，訂立各條約如下；第一條：土地標示：座落魚池鄉大雁段五四-壹壹號，面積：0.0598公頃內。第二條：
如附圖：由大雁段五四-貳號與同地段五四-壹四號界線之延長線至道路為止以北至大雁段五四-壹壹號界線全部（往金天宮路頂。）依父親與兄弟參人之決定歸甲方所有並使用。第三條：現魚池鄉大雁段五四-壹壹號為乙方之名義所有，其內劃歸甲方所有，乙方信守本約之約定及於其繼承人，受贈人並承受人，均應衷誠履約，不得違背。第四條：將來法令如有變更，能分割移轉登記為甲方所有，乙方應即備齊全部所需印鑑及文件供甲方辦理，乙方決不借辭推託或要求任何補償」等內容，可知系爭約定書約定54-2地號土地與54-14地號土地地界線之延長線至道路以北土地歸蘇丁福所有並使用。
㈥另參酌蘇丁福、蘇福來與蘇福量於56年4月5日簽立系爭分居
立約字所載內容為「本家所有祖業今日同意簡稱為參號，三男均分。一、田大雁一二二六○–一號及林一三六–七號稱為壹號。田一九-二號及林四九–二○號稱為貳號。田五○三○–二及林一三六-二號稱為參號。壹號福來取得、貳號丁福取得、參號福量取得。二、畑五四–五號路燈為界，稱為上下號。上號福來取得。下號福量取得。大雁林一四九號林地壹貳參號各得參分其外福量取得（為媒本）。三、樟仔園造林地地上物杉木素貞取得、土地壹貳參號均分。林四九–二○號內樹薯素貞取得。水牛貳頭秋田取得。茶園柴崁坪寮邊小路為界左面合三角崙茶園丁福取得。右面福來取得。厝前福量取得。厝地壹貳參號共業均分，祖母後日費三人各均分負擔。
四、租額每期各負擔陸百石供及老父為伙食。五、地租、水租各人負擔。六、恐口無憑特立約字為據」等內容，及證人蘇寶鳳於系爭通行權事件中具結證稱：其父親有說大哥蘇丁福分到的土地，前面有一點不夠路，有跟蘇福量土地交換等語（見系爭通行權事件一審卷第491頁）；證人蘇素貞亦於系爭通行權事件具結證稱：二哥（即蘇福來）房子前面的地方跟弟弟（即蘇福量）換路等語（見系爭通行權事件一審卷第495頁），經本院調取系爭通行權事件卷宗核閱無訛。復審酌蘇丁福、蘇福來與蘇福量簽立系爭分居立約字後，迄蘇福量於106年9月13日死亡前，多年來均未見就土地使用有何爭議，衡情應係蘇丁福、蘇福來與蘇福量兄弟3人於系爭分居立約字、系爭換地約定成立後，均依約履行，蘇福來主張與蘇福量交換其房屋前坐落於54-11地號土地之部分土地，尚屬有憑。
㈦又原審會同兩造及埔里地政人員履勘現場，就起訴狀附圖所
示標示A、B位置均面臨54-12地號土地即大雁巷，起訴狀附圖標示B位置四周有鐵網設置；標示A位置上亦有鐵網設置，其上有一貨櫃、簡易工寮，為蘇丁福設置，其上亦有二層磚造房屋（即32-1號房屋），目前由蘇丁福居住等情，有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽，復有埔里地政113年9月12日埔地二字第1130010349號函暨所附土地複丈成果圖在卷可查（見原審卷第251至253頁）。且附圖所示編號A、B之位置，與系爭分居立約字、系爭換地約定、系爭約定書及其附圖之約定土地使用範圍相符。從而，被上訴人主張對上訴人所有坐落於54-11地號土地，分別如附圖所示編號A、B部分土地，有使用權存在，應屬有據。
㈧附圖所示編號A、B部分土地，既經被上訴人與蘇福量約定並
得使用，且上訴人應受被上訴人與蘇福量所立系爭分居立約字、系爭換地約定、系爭約定書之拘束，業如前述，則上訴人自負有提供附圖所示編號A、B部分土地予被上訴人使用之義務，不得任意變更該使用範圍原設置之狀態及功能，或為妨害被上訴人使用之行為。惟今附圖所示編號A、B部分土地上有鐵網設置，上訴人並否認被上訴人之使用權利，則被上訴人依系爭分居立約字、系爭換地約定、系爭約定書及繼承之法律關係，請求確認渠等就54-11地號土地如附圖所示編號A、B部分土地各有使用權存在，上訴人應容忍被上訴人使用，不得毀壞、設置障礙物，核屬有據。
㈨至上訴人抗辯54-11地號土地屬依法令禁止分割移轉之土地，
屬標的自始客觀給付不能，依民法第246條規定，其契約應屬無效等等，惟按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條定有明文。而以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第246條第1項但書規定，應認其契約仍為有效。經查：54-11地號土地自70年7月20日分割自原54-5地號土地迄今，皆1人所有且面積未達0.25公頃，依農業發展條例第16條第1項規定，不得辦理土地分割一節，為兩造所不爭執，系爭約定書第4條亦約定「將來法令如有變更，能分割移轉登記為甲方所有」，足認蘇丁福、蘇福來與蘇福量間就54-11地號土地於約定系爭分居立約字、系爭換地約定及系爭約定書時並預期於不能之情形除去後為給付，自合於民法第246條第1項但書規定，契約仍屬有據，上訴人上開所辯，即非足採。
七、綜上所述，被上訴人依系爭分居立約字、系爭換地約定、系爭約定書及繼承之法律關係，訴請上訴人確認蘇丁福、蘇福來就54-11地號土地分別如附圖所示編號A、B部分之土地有使用權存在，上訴人於該土地範圍內，不得損壞、設置障礙物，並分別應容忍蘇丁福、蘇福來使用，均有理由，應予准許。原審判決經核並無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 李怡貞法 官 蔡仲威以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
書記官 蘇鈺雯