臺灣南投地方法院民事判決114年度簡上字第82號上 訴 人 許維漢訴訟代理人 魏克仁律師被 上訴人 潘政賢訴訟代理人 陳素華上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國114年6月17日本院埔里簡易庭114年度埔簡字第18號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於115年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：㈠上訴人曾口頭向被上訴人借款新臺幣（下同）5萬元，另於民
國112年11月6日、同年12月1日、12月15日又向被上訴人陸續借款35萬元，被上訴人依指示匯款予上訴人，兩造借款未約定利息及清償期，前於113年9月26日以存證信函催告上訴人於函到5日內返還上開借款40萬元，已於113年10月4日送達上訴人，詎上訴人迄今分文未償，爰依消費借貸法律關係提起本件訴訟，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人40萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡於本院補充陳述：被上訴人曾於113年1月4日給付上訴人5萬
元、再於同月9日補給上訴人7萬元（以上為112年12月份的薪水），另於2月6日、3月2日亦分別給付上訴人12萬元（即113年1、2月份的薪水），上訴人自112年12月開始經營崇愛診所，但負責人仍然登記為黃清溪，診所執照一直都未辦理變更。113年3月後被上訴人就離開診所沒有再參與經營，113年1月至3月經營期間有給上訴人每月12萬元的薪水，共計36萬元，均以診所經營收入支付。否認有與上訴人約定每月20萬元薪資及每月5萬元之執照費用，且未積欠上訴人薪資。
二、上訴人抗辯略以：㈠確實有向被上訴人借款35萬元，至於口頭借款5萬元部分，希
望被上訴人提出相關交付之證據，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡於本院補充陳述：112年12月至113年4月間是由被上訴人經營
診所，依記帳單被上訴人於113年1月4日支付上訴人5萬元，2月6日、3月2日各支付12萬元，故5個月薪資100萬元，扣除上述3筆，尚餘71萬元薪資未給付，另被上訴人每月應給付上訴人執照費5萬元，故以對被上訴人之薪資債權及執照費債權共計96萬元為抵銷抗辯。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判命上訴人應給付被上訴人35萬元，及自113年11月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴（即口頭借款5萬元部分），暨就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行及准上訴人供相當擔保後得免為假執行。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。並聲明：原判決廢棄；駁回被上訴人於第一審之訴。被上訴人則答辯聲明：如主文第1項所示（被上訴人敗訴部分未據上訴而告確定）。
四、本院之判斷：㈠借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相
同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。又前開規定所稱貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年度台抗字第413號裁定意旨參照）。經查：被上訴人主張其已交付借款35萬元之事實，業據其於原審提出與所述相符之彰化銀行存款憑條影本、臺灣土地銀行匯款申請書、中國信託銀行存款交易明細等件為證（見原審卷第19、21頁），且為被上訴人於原審言詞辯論審理時所自認（見原審卷第131頁)，又被上訴人主張借款未約定清償期，前於113年9月26日以存證信函催告上訴人於函到5日內給付借款，並於同年10月4日送達上訴人一節，有存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執影本在卷可參（見原審卷第23、25、91頁），被上訴人催告上訴人返還之期限雖不足1個月，惟被上訴人於113年10月4日聲請支付命令（見原審卷第15頁收狀日期戳章）迄今，上訴人均未返還，則上訴人經被上訴人催告後已逾1個月以上相當期限，即有返還35萬元借款之義務，並自催告後滿1個月之翌日即113年11月5日起，負遲延責任。被上訴人請求上訴人給付借款35萬元及僅請求上訴人給付支付命令送達翌日即113年11月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，自屬有據。
㈡二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得
以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段固定有明文。惟如一方對他方無債務存在，其請求抵銷，與抵銷之要件不符，自不待言。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而當事人所負之舉證責任，必須達於使法院得有確信之程度，始得謂已盡其舉證責任，如未達於使法院得有確信之程度，其不利益應由負舉證責任之人負擔。上訴人固以前詞抗辯，然查：
⒈依上訴人所提出之轉讓書、對話紀錄與存證信函內容可知（
見本院卷第71、73、85、87頁），上訴人係於112年11月24日與崇愛診所負責人即訴外人黃清溪簽署轉讓書，雙方約定由上訴人自112年12月1日起取得崇愛診所之經營權，黃清溪僅擔任看診醫師，並約定自113年4月1日起將崇愛診所之開業執照負責人變更為上訴人。嗣因崇愛診所經營不順，被上訴人欲退出經營，故兩造曾與黃清溪相約於113年4月6日中午在崇愛診所對帳，欲就112年12月1日至113年3月31日間之財務資金往來進行清算，惟因被上訴人未出席而無法進行，黃清溪即發函要求兩造儘速處理，否則便要向衛生局及主管機關辦理崇愛診所停業事宜。是被上訴人主張其自113年3月後即未再參與崇愛診所之經營，堪認為真。
⒉自上訴人所舉兩造對話紀錄內容可知（見本院卷第75至83頁
），上訴人雖曾向被上訴人提及「目前兩個方案你選一個1.每個月20萬 2.每節4000執照5萬……」、「……一切照舊運作～還有12月到三月我就給你請的標準～一節友情價3000！12月總共52節總共15萬6000元你給我12萬還需要匯3萬6000元還有執照費5萬就扣跟你借的35萬裡還有在菲律賓借的以後按月還你！……」等語，然被上訴人亦明確回稱「我跟老婆完全不能接受！因為你是老闆之一不是員工，草創時期每個月12萬月薪是你我都同意的……」，堪認兩造迄至113年1月25日之際，就崇愛診所之經營模式與分工細節，仍有所爭執與討論，被上訴人固於對話紀錄中列出上訴人月薪20萬元，然其前提亦僅為人事開銷費用之模擬討論（見本院卷第81頁），是除了上訴人之月薪確曾經兩造議定為12萬元外，對於上訴人得否每月領取執照費5萬元、是否調薪為每月20萬元等節，並無共識，實難認定兩造就被上訴人同意給付上訴人執照費每月5萬元及薪資每月20萬部分，已有意思表示合致成立契約之事實。
⒊又被上訴人主張其已給付上訴人112年12月至113年2月之薪資
每月12萬元乙節，核與上訴人所提出之計帳單據相符（見本院卷第99頁），而上訴人之113年3月薪資需待隔月發放，惟斯時被上訴人已無參與崇愛珍所之經營，有如前述，則上訴人抗辯其對於被上訴人尚有113年3月、4月之薪資債權，亦非可採。
⒋基上，上訴人之舉證未達於使本院得有確信其對於被上訴人
尚存有薪資及執照費用等債權得以行使，被上訴人既未對上訴人負何債務，則上訴人據為抵銷抗辯，與抵銷之要件不符，洵無可採。
五、綜上所述，原審判命上訴人應給付被上訴人35萬元及自113年11月15日起按法定利率計付之遲延利息，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 曾瓊瑤法 官 施俊榮以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
書記官 黃豔秋