臺灣南投地方法院民事判決114年度訴字第214號原 告 廖述賢訴訟代理人 藍明浩律師被 告 陳雅玲訴訟代理人 林家禾被 告 廖褘濃上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國114年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院112年度司執字第37735號清償借款強制執行事件於民國114年2月28日製作、定於民國114年4月24日實行分配之分配表，其中次序6所示第2順位抵押權人即被告陳雅玲之分配債權額（含債權原本、違約金利率、違約金金額、債權額共計、分配比率、分配金額、不足額債權額）應更正如附表一所示。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告共同負擔40%，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。查112年度司執字第37735號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件，所為強制執行程序，下稱系爭執行程序），於民國114年2月28日製作完成分配表（下稱系爭分配表）(見本院卷第192-193頁)，定於114年4月24日上午11時實行分配(見本院卷第189頁)，原告於114年4月21日具狀對被告陳雅玲所分配之金額聲明異議，進而於114年4月30日提起本件分配表異議之訴等情(見本院卷第203頁)，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，是原告提起本件分配表異議之訴，合於上開規定，先予敘明。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：㈠原告前執臺灣臺中地方法院111年度訴字第2775號確定判決為
執行名義，向本院聲請對被告廖褘濃強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案，並由本院於114年2月28日就南投縣○○鄉鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地，權利範圍1分之1）拍賣所得作成系爭分配表，原定於114年4月24日實行分配。
依系爭土地之登記謄本所載，被告廖褘濃前曾於108年1月18日以南投縣南投地政事務所南普資字第005630號，以系爭土地為被告陳雅玲設定如附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），被告陳雅玲乃以其為系爭土地第二順位抵押權人之身分，於系爭執行事件中併案執行，其於系爭分配表中獲分配之債權種類及金額分別為次序4之國庫代繳執行費24,000元，獲分配金額24,000元，不足額0元；次序6之第二順位抵押權8,013,600元（包含債權原本270萬元、違約金5,313,600元），獲分配金額300萬元，不足額5,013,600元，共計獲分配金額為3,024,000元。
㈡惟被告間雖於108年1月18日就系爭土地設定系爭抵押權，並
約定擔保債權確定期日為109年1月14日，但系爭抵押權確定後迄今歷時已逾5年之久，未見被告陳雅玲對被告廖褘濃依法追償，亦未於系爭執行事件經法院通知後積極聲明參與分配，且除債權計算書外，迄無法提出他項權利證明書、借據、往來票據等足以認定系爭抵押權所擔保之債權是否存在之證明文件。縱被告陳雅玲後續曾提出如附表三所示之匯款單據，然加總金額與其主張之債權額不符，無法證明被告間確有消費借貸之意思合致，系爭抵押權所擔保之債權應屬不存在。又違約金之發生通常以債務不履行為前提，惟如前述，若被告廖褘濃未於系爭抵押權所約定之確定日期清償其所擔保之債務，則被告間計算違約金之起始日應係109年1月15日，但依被告陳雅玲提出之債權計算書所載，其與被告廖褘濃間之金錢消費借貸並無利息之約定，關於計算違約金之起始日則明確記載為112年1月1日，顯然被告陳雅玲所主張之債權應為系爭抵押權確定後另行發生之其他債權，非系爭抵押權之擔保效力所及，自不應列入分配。縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，但違約金之約定相當於週年利率109.5%，顯然過高，依法應予酌減或全數剔除，方屬公允。
㈢主張系爭分配表中次序4、6之債權額應予剔除，不得列入分
配，爰依強制執行法第41條提起本件訴訟，並聲明：⒈確認被告陳雅玲對被告廖褘濃就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉系爭執行事件，於114年2月28日所製作之分配表，次序4所列國庫代繳執行費24,000元，應予剔除，不得列入分配。⒊系爭執行事件，於114年2月28日所製作之分配表，次序6所列第二順位抵押權，其中債權原本270萬元、違約金5,313,600元，應予剔除，不得列入分配。⒋前二項剔除後之金額，應由執行法院依法重為分配。
二、被告部分：㈠被告陳雅玲答辯略以：
⒈系爭抵押權乃被告間依法所為之設定，被告陳雅玲業已提出
匯款單據、LINE對話紀錄等證據，足以證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，被告陳雅玲於系爭執行程序依法優先受償，經系爭分配表次序4、6共計獲分配3,024,000元，於法有據。倘若被告間並無債權債務關係存在，被告廖褘濃理當本於債務人之身分聲明異議或提出債務人異議之訴為是，卻未見其有何法律上之主張，亦明被告間之債權債務關係確實存在。
⒉訴外人即被告陳雅玲訴訟代理人林家禾分別於附表三所示時
間、匯款附表三所示金額予被告廖褘濃。另附表三編號2所示之756,000元之受款對象雖為訴外人鑫璟宏企業有限公司（下稱鑫璟宏公司），但因鑫璟宏公司負責人即為被告廖褘濃，林家禾依被告廖褘濃指示匯款至鑫璟宏公司名下，實際借款人仍為被告廖褘濃。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告廖褘濃未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
三、本院之判斷：原告上開主張為被告陳雅玲所否認，並以前詞置辯。是本件爭點主要有：⒈被告陳雅玲對被告廖褘濃是否有消費借貸債權270萬元存在?⒉若有，違約金約定是否過高?以下分別說明之。經查：
㈠按分配表異議之訴，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不
存在為異議理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張債權存在之被告負舉證之責。次按金錢借貸契約係屬要物契約，貸與人應就已交付金錢之事實負舉證責任。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告陳雅玲否認，並抗辯其與被告廖褘濃間有消費借貸關係存在，依上開說明，被告陳雅玲自應就其與被告廖褘濃間確有消費借貸之合意，並已實際交付借款等事實，負舉證責任。
㈡系爭抵押權擔保之本金債權為2,343,500元：
⒈最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下
列事由之一而確定：約定之原債權確定期日屆至者，民法第
881 條之12第1 項第1 款可資參照。被告間設定如附表二所示之系爭抵押權，既已約定於109年1月14日為債權確定期日，則系爭抵押權所擔保之原債權範圍，業已確定，合先敘明。
⒉就消費借貸合意而言：
⑴就系爭抵押權設定申請書觀之(見本院卷第289-293頁)，係由
被告廖褘濃代理被告陳雅玲至地政事務所就系爭土地辦理系爭抵押權之登記(見本院卷第279頁)，相關文件均已清楚寫明系爭抵押權之權利人為被告陳雅玲，被告廖褘濃自應了解實際貸與金錢之人為被告陳雅玲。
⑵雖被告陳雅玲之訴訟代理人林家禾於本院114年7月21日言詞
辯論時曾自承：是被告廖褘濃要跟我借貸，我資金不夠，才跟被告陳雅玲周轉資金，為了給被告陳雅玲保障才設定系爭抵押權給被告陳雅玲，真正消費借貸關係是存在我跟被告廖褘濃間，是由我跟被告陳雅玲借貸來，我再借給被告廖褘濃等語(見本院卷第230頁)。然而，依被告陳雅玲所提出與被告廖褘濃間之LINE對話紀錄，於113年10月23日對話紀錄略以：被告廖褘濃：林董早安我在日本下週回台聯絡謝謝您。回覆：好；113年10月29日：廖董，午安。有空回電。謝謝廖董等語(見本院卷第91頁)；110年8月26日：廖董，你核對一下，本金就是270萬元，之後維持本金加利息350萬元，每個月不要再差額，因為我一直幫你代墊利息給金主，我自己也很緊，沒錢了，如果我沒辦法代墊，金主一定送法拍等語(見本院卷第95頁)。可知此應係林家禾與被告廖褘濃間之對話紀錄，對話紀錄中提到的「金主」一詞通常係指實際資金提供者，在本案中即係被告陳雅玲，而林家禾僅為介紹被告廖褘濃向被告陳雅玲借貸之角色，並受委任從中協助處理被告間之借貸債務，對話紀錄中林家禾復強調若被告廖褘濃無法還錢，被告陳雅玲一定會聲請法拍，益徵消費借貸關係是成立在被告間，而非被告廖褘濃與林家禾。
⑶基上，足認被告間有消費借貸之合意。林家禾上開說法應係
基於後述被告陳雅玲透過林家禾以其名義將借貸款項匯款給被告廖褘濃之故，方會有如此之認知，然不影響本院前述之認定。
⒊就交付款項而言：
⑴按消費借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件。而
所謂交付，非必由貸與人親自為之，亦得透過其指定或委任之第三人交付。又法亦無禁止當事人間得約定以指示交付方式完成金錢之移轉，故貸與人如已依約將貸與之金錢移轉於借款人指定之第三人帳戶亦可。是被告陳雅玲就交付金額部分提出如附表三所示之匯款單，雖係以林家禾名義所匯，但並非不可；另，附表三編號2部分雖收款人是鑫璟宏公司，但公司法定代理人為被告廖褘濃，此有經濟部商工登記公示資料附卷可參(見本院卷第353頁)，被告陳雅玲稱係被告廖褘濃所借，請其匯款至鑫璟宏公司帳戶，自屬有據。足認附表三之金額共2,343,500元均係被告廖褘濃所借貸，並已交付。
⑵雖被告陳雅玲於系爭強制執行程序中，所提出債權計算書陳
報對被告廖褘濃有270萬元本金債權，及自112年1月1日至113年10月17日期間之違約金債權5,305,500元(見本院卷第149頁)，然被告陳雅玲所提出之匯款單據如附表三所示，合計金額為2,343,500元，而非270萬元，是否確如被告陳雅玲所陳報之債權為270萬元存在，已有疑問。再者，就270萬元與2,343,500元差額部分，林家禾雖陳稱：是被告廖褘濃上個法拍拍賣有不足額，所以將不足額移到系爭抵押權擔保的270萬元等語(見本院卷第230頁)，但所述卷內並無其他客觀證據可佐其詞，自難憑採。足認被告陳雅玲僅交付借貸金額為2,343,500元。
⒋是以，被告間有消費借貸契約存在，系爭抵押權擔保之本金
債權金額為2,343,500元。至原告雖主張被告陳雅玲所提出之債權計算書就違約金計算期間並未從約定確定期日屆至之翌日即109年1月15日起算，推論被告陳雅玲所主張之270萬元債權應為系爭抵押權確定後另行發生之其他債權，然而被告間有消費借貸債權經本院認定如前，違約金請求多寡為債權人之處分權，尚難以此推論被告陳雅玲主張之債權為系爭抵押權確定後之其他債權，原告此主張並無可採。
㈢系爭抵押權擔保之違約金債權為673,901元：
原告主張如系爭抵押權擔保債權存在，則被告間約定違約金有過高，應酌減等情：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第2
52條定有明文。次按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其性質及作用各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額之預定，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償，此時該違約金具有懲罰之性質，而非僅為賠償總額之預定，債務人於違約時除應支付違約金外，其餘因契約之約定或其他債之關係應負一切賠償責任，均不受影響。再者，約定違約金是否過高？在前者係以債權人所受之損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之，二者所參酌之因素並不相同（最高法院111年度台上字第639號判決意旨參照）。
⒉被告間約定違約金以每萬元每日30元計算，可見該違約金非
屬債務不履行所生損害賠償總額之預定，而屬以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之懲罰性違約金至明。本院審酌被告廖褘濃遲延清償借款對被告陳雅玲所生損害，通常為該借款之利息損失，而被告間亦未另行約定利息，且有系爭抵押權作為擔保，被告陳雅玲以112年1月1日至113年10月17日期間計算違約金之遲延日數為656日，如以約定每萬元每日30元計算違約金，相當於週年利率109.5%（30元/10000元×365日＝109.5%），據此計算上開期間之違約金數額高達4,612,008元（2,343,500元×656日×0.003＝4,612,008元），逾被告陳雅玲已交付借款本金2,343,500元接近2倍等一切情狀(4,612,008÷2,343,500＝1.968)，認被告間約定之違約金，確屬過高。
⒊按修正前民法第205條規定：「約定利率，超過週年百分之二
十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」；該條文於110年1月20日修正公布為：「約定利率，超過週年百分之十六者，超過部分之約定，無效」，依民法債編施行法第36條第5項自公布後6個月即110年7月20日施行。另依民法債編施行法第10條之1規定：「修正之民法第205條之規定，於民法債編修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適用之」。本件被告陳雅玲僅請求112年1月1日至113年10月17日期間，基於處分權主義自無不可，已如上述，適用修正後之規定即可。被告陳雅玲已交付借款本金2,343,500元，自112年1月1日至113年10月17日期間，以週年利率16%計算之金額為673,901元（2,343,500元×16%×656日÷365日＝673,901元，小數點以下四捨五入）。爰參酌前揭計算標準，依民法第252條規定，認被告陳雅玲已交付借款本金2,343,500元自112年1月1日至113年10月17日期間之違約金應酌減為673,901元，方屬適當。
㈣原告請求確認系爭抵押權擔保債權不存在，為無理由；請求
剔除系爭分配表次序4、6之金額，並重為分配部分，於系爭分配表次序6債權原本、違約金利率及違約金應分別更正為2,343,500元、年利16%、673,901元之範圍內，為有理由：
⒈按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最
高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同，民法第881條之2定有明文。而系爭抵押權擔保之本金及違約金債權，合計為3,017,401元(2,343,500元＋673,901元＝3,017,401元)，依前開規定，自於300萬元內受擔保，故原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並無所據。
⒉按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用，民法第861條第1項本文定有明文。是系爭抵押權於109年1月14日後原債權範圍確定後已轉為普通抵押權之性質，回復從屬性，擔保之範圍自包括實行抵押權之費用即系爭分配表次序4之24,000元(執行費用：300萬×每百元
0.8＝24,000元)，此部分請求剔除，自無所據。⒊次序6部分，債權原本經本院確認後為2,343,500元，被告間
約定之違約金計算方法及金額，經本院審酌認有過高，理由均如上述，故債權原本、違約金利率及違約金應分別更正為2,343,500元、年利16%、673,901元。故原告於此範圍內之主張，自屬有據；超過部分，則無可採。
⒋承上，且因上開更正後債權於300萬元範圍內，仍受系爭抵押
權所擔保，並不影響最終分配結果，原告請求重為分配，亦無可採。
四、綜上所述，被告間消費借貸債權於上述範圍內存在，且為系爭抵押權效力所及，被告陳雅玲以系爭抵押權人身分參與分配，自屬適法。是原告依強制執行法第41條規定，於請求更正系爭分配表次序6債權原本為2,343,500元、年利率16%、違約金673,901元之範圍內，為有理由；超過此範圍，則無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據，經審酌與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項本文。
中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 葛耀陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 9 月 30 日
書記官附表一次序 債權種類 優先或普通 債權人姓名 債權原本 違約金 共計 分配比率 分配金額 不足額 期間 日數 利率 金額 6 第2順位抵押權 優先 陳雅玲 2,343,500 112.01.01 113.10.17 656 年息16% 673,901 3,017,401 99.423% 3,000,000 17,401
附表二不動產 權利範圍 抵押權設定內容 中寮鄉鄉親寮段31-2地號 全部 權利種類：最高限額抵押權 擔保債權總金額：300萬元 權利人：陳雅玲 債務人：廖褘濃 設定義務人：廖褘濃 擔保債權範圍：債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、墊款、保證。 擔保債權確定期日：109年1月14日 清償日期：按各個債務契約約定 利息：無 遲延利息：無 違約金：每萬元每日新臺幣30元 其他擔保範圍：對債權取得名義之費用。保全抵押物之費用。因債務不履行而發生之損害賠償。因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。抵押權人墊付抵押物之保險費。
附表三編號 日期 匯款人姓名 收款人 匯款金額 (新臺幣) 卷證出處 1 107年2月13日 林家禾 廖褘濃 26萬元 本院卷第83頁 2 107年4月30日 林家禾 鑫璟宏企業有限公司 756,000元 本院卷第83頁 3 108年1月18日 林家禾 廖褘濃 1,327,500元 本院卷第83頁 合計 2,343,500元