臺灣南投地方法院民事判決114年度訴字第224號原 告 李效文被 告 李秋露
李嵩嶢輔 助 人 李宗霖訴訟代理人 何彩菊上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國114年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
壹、程序事項：被告李秋露未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告與訴外人李效同為附表「地號/建號」欄所示不動產(土
地部份下稱系爭土地，房屋部分下稱系爭房屋，兩者合稱系爭房地)之共有人。訴外人張鑾忠於民國64年間以系爭房地為訴外人黃有設定如附表所示之抵押權，擔保債權額為新臺幣（下同）30萬元(下稱系爭抵押權)。因系爭抵押權經設定登記迄今已逾20年，被告均未曾向法院聲請實行系爭抵押權，是依系爭抵押權内容觀之，系爭抵押權所擔保債權之清償期為65年8月2日，該債權請求權之消滅時效應於15年後之80年8月3日完成，系爭抵押權之除斥期間則於5年後之85年8月3日屆至，則系爭抵押權業因未行使已告消滅。但被告迄未塗銷系爭抵押權登記，致原告對系爭房地權利之圓滿行使構成妨害，原告即得依法訴請塗銷之。
㈡爰依民法第759條、民法第767條第1項中段規定、繼承法律關
係提起本件訴訟，並聲明：如主文第1項所示，另被告應就系爭抵押權辦理繼承登記。
二、被告部分：㈠被告李嵩嶢略以：
系爭抵押權所擔保之30萬元債權確實存在，但因年代久遠被告無法舉證證明之。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告李秋露未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張其為系爭房地之共有人，黃有已於88年12月1日死亡
，被告為黃有之繼承人等情，此有系爭房地第一類謄本(本院卷第21-31頁)、黃有之除戶謄本(本院卷第41頁)、被告之戶籍謄本(本院卷第111-113頁)、黃有繼承系統表(見本院卷第39頁)等在卷可佐，首堪認定為真。
㈡系爭抵押權已消滅：
⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。
⒉系爭抵押權所擔保之債權清償期如附表所示係65年8月2日，
則該債權依民法第125條規定，應於80年8月2日罹於時效，且被告並無證明有何其他時效中斷之事由，堪認系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，且於5年間未實行系爭抵押權，是系爭抵押權於85年8月2日消滅。
㈢原告得請求被告塗銷系爭抵押權：
⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第821條本文、第767條第1項中段分別定有明文。依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記，對其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性。若抵押權不存在或已歸於消滅，而登記仍存在，自屬對所有權之妨害，所有人自得基於所有權之排除侵害請求權，訴請排除之。
⒉原告為共有人之一，自得行使物上請求權，而系爭抵押權既
已消滅，則系爭抵押權登記，對原告系爭房地所有權之完整性，確有妨害。故原告主張依民法第767條第1項中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
㈣原告訴請被告辦理繼承登記部分，為無理由：
⒈抵押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即
已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院74年2月25日（74）廳民一字第118號函參照）。可知抵押權已消滅者，該權利既不存在，繼承人應無因繼承而取得抵押權之可言，故無民法第759條之適用，不必同時請求辦理繼承登記。
⒉原告主張被告應辦理繼承登記，惟本件系爭抵押權之登記權
利人黃有，其於88年12月1日死亡而發生繼承時，系爭抵押權先於85年8月2日已消滅，依上開說明，被告無從繼承系爭抵押權，自無須辦理系爭抵押權繼承登記。從而，原告訴請被告就系爭抵押權辦理繼承登記部分，尚屬無據，然依上開說明，被告仍負有塗銷系爭抵押權登記之義務。
四、綜上所述，原告依民法第821條本文、第767條第1項中段規定，請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
民事第一庭法 官 葛耀陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
書記官附表：
編號 地號/建號 抵押權利人 收件日期字號 登記日期 債權額比例 擔保債權總金額（新臺幣） 存續期間 清償日期 利息、遲延利息、違約金 設定權利範圍 設定義務人 1 南投縣○○鎮○○段00000地號 黃有 草登字第000725號 64年2月6日 1分之1 300,000元 自64年2月3日至65年8月2日 65年8月2日 無 1分之1 張鑾忠 2 南投縣○○鎮○○段00000地號 黃有 草登字第000725號 64年2月6日 1分之1 300,000元 自64年2月3日至65年8月2日 65年8月2日 無 1分之1 張鑾忠 3 南投縣○○鎮○○段000○號 黃有 草登字第000725號 64年2月6日 1分之1 300,000元 自64年2月3日至65年8月2日 65年8月2日 無 1分之1 張鑾忠