臺灣南投地方法院民事判決114年度訴字第346號原 告 劉順霞
吳文眞吳文維共 同訴訟代理人 許宜嫺律師被 告 陳宏安訴訟代理人 林萬生律師（於言詞辯論終結後方受委任）被 告 陳凱翔律師即林維谷之遺產管理人上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國115年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告陳宏安與陳凱翔律師即林維谷之遺產管理人間，就如附表一所示之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
二、被告陳宏安應將如附表一所示之抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其法律上地位有不安狀態存在，且此種不安狀態能以確認判決除去者而言。經查，原告主張如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在，既為被告所否認，兩造間就系爭抵押權及系爭抵押債權是否存在即屬不明確，並致原告就土地所有權之圓滿行使有受妨害之不安狀態，而此不安狀態得以確認判決除去，是原告提起本件確認之訴，有確認利益。
二、被告陳宏安經合法通知，未於言詞辯論期日到場，其訴訟代理人林萬生律師係於言詞辯論終結後始受委任，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被告陳宏安之訴訟代理人雖於言詞辯論終結後具狀陳稱：被告陳宏安自始願塗銷系爭抵押權設定登記，本件係因吳哲源遲未依法院共有物分割判決辦理分割登記，始生系爭抵押權轉載登記於系爭42之1地號土地之情形，不可歸責於被告陳宏安，並聲請再開言詞辯論以成立訴訟上和解等語。惟按法院於言詞辯論終結後，宣示裁判前，如有必要得命再開言詞辯論，民事訴訟法第210條定有明文。查被告陳宏安前經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未於言詞辯論終結前提出書狀為聲明或陳述；而本件依卷內事證已足為判斷，前開辯論終結後書狀所陳內容，尚無再行調查證據或命兩造補充辯論之必要，爰不命再開言詞辯論，併此敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：㈠坐落南投縣鹿谷鄉（下不引縣○鄉○○○○段00○0地號、應有部分
公同共有3分之2之土地（下稱系爭42之1地號土地）前經臺灣臺中地方法院79年度訴字第3458號判決共有物分割，嗣於民國108年5月8日辦理分割登記由原告之被繼承人吳哲源（於108年2月22日死亡）取得，後由原告於108年12月5日繼承取得。系爭42之1地號土地於辦理共有物分割登記時，係分割前同段43、42地號土地（下稱分割前43、42地號土地）合併後，分割為同段42地號土地（下稱分割後42地號土地）與系爭42之1地號土地，並經地政機關轉載登記系爭抵押權至系爭42之1地號土地上，權利人為被告陳宏安，設定義務人為林維谷（113年2月6日死亡，經選任陳凱翔律師為其遺產管理人）。
㈡系爭抵押權之設定緣由，係林維谷為規避債權人追討債務，
遂與其子林意洋通謀虛偽設定登記系爭抵押權【時系爭抵押債權為新臺幣（下同）500萬元】，即系爭抵押債權500萬元範圍部分實際上並不存在；後林意洋於103年1月16日將系爭抵押權讓與登記予被告陳宏安，被告陳宏安於同日再變更系爭抵押債權額為800萬元，實際上此係被告陳宏安以800萬元之買賣價金向林維谷買受分割前43、42地號土地應有部分各3分之1，是系爭抵押債權自500萬元增加為800萬元部分，亦屬通謀虛偽之登記，是系爭抵押債權800萬元全部均不存在。系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權既不存在，系爭抵押權失所附麗，應予塗銷。
㈢又被告陳宏安受讓取得系爭抵押權後，於106年9月12日取得
分割前43、42地號土地應有部分各6分之1，於共有物分割後，取得之土地為分割後42地號土地應有部分3分之1，而生系爭抵押權與土地所有權因歸屬同一人即被告陳宏安所有之情事，是系爭抵押權應因混同而消滅等語，並聲明：確認被告陳宏安與被告陳凱翔律師即林維谷之遺產管理人間系爭抵押權及其所擔保之債權不存在；被告陳宏安應將系爭42之1地號土地上系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告答辯：㈠被告陳凱翔律師即林維谷之遺產管理人則以：被告陳宏安與
林意洋間有800萬元之金流，被告陳宏安受讓林維谷、林意洋就系爭抵押權之擔保債權，是否為通謀虛偽意思表示，請依法審酌等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳宏安未到庭，亦未於言詞辯論終結前為任何書狀表示意見。
三、本院之判斷：㈠原告主張因繼承關係，取得系爭42-1地號土地所有權，權利
範圍：公同共有2/3。系爭42-1地號土地與同地段42地號土地，重測、分割前為鹿谷段新寮小段276-18、276-20地號土地，經臺灣臺中地方法院79年度訴字第3458號民事判決合併分割，嗣於108年5月8日辦理分割登記完畢。林維谷就分割前土地之應有部分1/6，於95年3月17日設定系爭抵押權予林意洋，擔保債權額500萬元；林意洋復於103年1月16日將系爭抵押權讓與被告陳宏安，被告陳宏安並於同日將系爭抵押權變更權利價值為800萬元。林維谷復於106年9月12日，將其就分割前土地之應有部分1/6，以贈與為原因登記予被告陳宏安。系爭抵押權嗣經地政機關轉載登記於分割後之系爭42-1地號、42地號土地，權利範圍各1/6等事實，有土地登記第一類謄本、臺灣臺中地方法院79年度訴字第3458號民事判決、系爭42-1地號土地異動索引、系爭42地號土地異動索引、系爭42-1、42地號土地登記重要事項異動附表等件在卷可稽（見本院卷第21-23頁、第25-29頁、第31-35頁、第37-50頁、第51-53頁），且為到場之被告陳凱翔律師即林維谷之遺產管理人所不爭執，堪信為真實。
㈡本件原告先位聲明主張系爭抵押權及所其擔保之債權均不存
在，備位聲明主張系爭抵押權因混同而消滅，並請求被告陳宏安塗銷系爭抵押權登記。是本件應審究者為：⒈系爭抵押債權是否存在；⒉系爭抵押權是否因所擔保債權不存在而不存在；⒊系爭抵押權是否因混同而消滅；⒋原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由。茲論述如下：⒈系爭抵押債權不存在：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯該法律關係存在，即應由被告就該法律關係存在之積極事實負舉證責任；抵押權為擔保物權，以所擔保債權存在為前提，倘擔保債權未發生，抵押權即無由存在。次按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。抵押權係從屬於債權而存在之從權利，倘所擔保之債權自始不存在或已消滅，抵押權即失所附麗，應予塗銷。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項亦有明文。
⑵經查：被告陳凱翔律師到庭陳稱被告陳宏安與林意洋間確有8
00萬元金流，惟就該金流是否構成通謀虛偽意思表示，請本院依法審酌等語，未再提出其他積極事證。經核閱本院110年度訴字第302號卷宗（下稱另案卷）：⑴另案卷第233頁至第237頁鹿谷鄉農會被告陳宏安帳戶（帳號00000000000000號）交易明細及匯款申請書，可見林意洋於103年1月間匯款800萬元予被告陳宏安；⑵另案卷第293頁本票影本，即林維谷於103年1月6日開立予被告陳宏安、面額800萬元之本票，並註記「作為擔保不動產過戶」等文字；⑶另案卷第295頁、第297頁，由該案原告即林秀丹提出之林意洋與林秀丹間之LINE對話紀錄（下稱系爭LINE對話），依其記載，林秀丹於對話中向林意洋提及：「你說鹿谷那土地103年就賣給陳宏安800萬」、「我說好800萬賣給陳宏安，你說好去陳宏安談」等語，並轉述另一共有人「美」向林秀丹表示：「103年你賣給陳宏安0000000那我現在告訴你也0000000就賣掉」等語；林意洋就此均未為否認，僅答稱：「要先處理法院的事情好了，才可以做買賣」、「這是你們土地跑法院的告訴，是你們的責任」等語。上開本票註記「作為擔保不動產過戶」，暨系爭LINE對話中林秀丹一再指稱土地係以800萬元「賣」予被告陳宏安、林意洋亦未爭執其事，二者互核相符，均指向該800萬元金流實係被告陳宏安買受土地應有部分之價金，而非受讓系爭抵押權所擔保債權之對價，是被告陳凱翔律師雖抗辯有金流等語，惟仍不足證明該金流為受讓債權之對價。
⑶準此，林維谷與林意洋間就系爭抵押權原設定之500萬元債權
，暨嗣後被告陳宏安將權利價值變更增加之300萬元部分，均查無其等確有交付、收受相當對價之積極事證，堪認系爭抵押權所擔保之800萬元債權，自始不存在。系爭抵押權既無所擔保之債權存在，依抵押權從屬性之法理，即失所附麗，應予塗銷。
⒉原告主張系爭抵押權所擔保之800萬元債權自始不存在，業如
前述，系爭抵押權已因欠缺從屬債權而應予塗銷；原告另主張縱認上開債權存在，系爭抵押權因被告陳宏安嗣後取得同一土地應有部分之所有權，依民法第762條規定，亦因混同而消滅乙節，核屬原告以先位主張經本院審認有理由為前提，始有審酌必要之備位主張。本院既認原告先位主張為有理由，則原告此部分備位主張，即無庸再予審酌，附此敘明。
⒊原告依民法第767條第1項中段，請求被告陳宏安塗銷系爭42-1地號土地上之系爭抵押權登記，為有理由：
⑴按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項
中段定有明文，於妨害所有權行使之抵押權登記，亦有適用。
⑵經查：系爭抵押權既不存在，已如前述，系爭42-1地號土地
上之系爭抵押權登記，即屬妨害原告所有權行使之登記，原告依前揭規定，請求被告陳宏安將系爭抵押權登記予以塗銷，於法有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段，請求確認被告陳宏安與被告陳凱翔律師即林維谷之遺產管理人間就系爭抵押權及其所擔保之債權不存在、被告陳宏安應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
民事第一庭 法 官 蔡志明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
書記官 張雅筑
附表一：系爭抵押權登記情形編號 抵押權內容 1 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國103年 字號：竹普資字第002530號 登記日期：民國103年1月16日 登記原因：讓與 權利人：陳宏安 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣800萬元 存續期間：不定期限 清償日期：不定期限 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：林維谷 權利標的：所有權 標的登記次序：0000 0000 0000 設定權利範圍：6分之1 證明書字號：111竹他字第000947號 設定義務人：林維谷 其他登記事項：（空白）